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第五章 建设工程合同管理
考情分析
本章主要讲述建设工程合同管理概述、建设工程合同管理的特点与制度、建设工程担保合同管理、建设工程施工合同管理、建设工程施工合同索赔管理。
最近三年本章考试题型、分值分布
| 年份 |
单项选择题 |
多项选择题 |
案例分析题 |
合计 |
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2013年 |
6题6分 |
2题4分 |
5题10分 |
13题20分 |
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2012年 |
7题7分 |
2题4分 |
4题8分 |
13题l9分 |
|
2011年 |
7题7分 |
2题4分 |
4题8分 |
13题19分 |
本章主要考点
1.建设工程合同管理概述
2.建设工程合同管理的特点与制度
3.建设工程担保合同管理
4.建设工程施工合同管理
5.建设工程施工合同索赔管理
考点一 建设工程合同管理概述
(一)合同
1.合同的概念及其特征
合同又称契约。我国《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同具有以下几个特征：
(1)合同是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的一种民事法律行为。
民事法律行为是一种重要的法律事实，是能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为。
合同是以意思表示为成立要件的，没有意思表示，就没有民事法律行为。
(2)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。
(3)合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。
【例1·单选题】民事法律行为成立的要件是( )。
A.事实行为
B.意思表示
C.法律行为
D.侵权行为
【答案】B
【解析】本题考查民事法律行为的概念。民事法律行为是以意思表示为成立要件的，没有意思表示，就没有民事法律行为。
2.合同的种类
(1)书面合同、口头合同和默示合同
书面合同是指当事人书面文字为表现形式的合同。
口头合同是指以口头语言的方式达成协议而订立的合同。口头合同具有简便易行，迅速及时的优点，但缺点是缺乏证据，当发生纠纷时，难以举证。因此，口头合同一般只适用于及时结清的情况。
默示合同是指当事人不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。
(2)单务合同与双务合同
单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同;
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。
(3)有偿合同与无偿合同
有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方的某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。
一般来说，有偿合同都是双务合同，而无偿合同多为单务合同。
(4)有名合同与无名合同
有名合同又称为典型合同，是指法律上已经确定r一定的名称及规则的合同。如我国《合同法》所规定的l5类合同，都属于有名合同。
无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。
(5)诺成合同与实践合同
诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同。此种合同的特点在于，当事人双方意思表示一致时，合同即告成立。
实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。
(6)要式合同和不要式合同
要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。
不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。
(7)主合同与从合同
主合同是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同;
从合同是以其他合同的存在为存在前提的合同。由于从合同要依赖于主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。
【例2·单选题】根据我国《合同法》，当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果，这种合同称为( )。
A.诺成合同
B.实践合同
C.单务合同
D.双务合同
【答案】A
【解析】本题考查诺成合同的概念。诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同。此种合同的特点在于，当事人双方意思表示一致时，合同即告成立。
(二)合同法
1.合同法的概念及特点
(1)概念
合同法是调整平等主体之问交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。
(2)合同法的特点
①合同法具有任意性。
②合同法强调平等协商和等价有偿原则。
③合同法是富于统一性的财产法。
2.依据合同法确立的合同法律关系(互要素)
(1)合同关系的主体
合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。
(2)合同关系的内容
合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。
(3)合同关系的客体
合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象。
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3.订立合同应遵循的基本原则
(1)合同当事人法律地位平等原则
合同当事人法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。
(2)自愿原则(又称自由原则)
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。确立合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。
(3)公平原则
公平原则是来自道德观念，提倡公平原则谴责偏私是社会公德的要求。公平即利益均衡，它是作为一种价值判断来衡量合同主体之间的物质利益关系。
(4)诚实信用原则
(5)合法原则
【例3·多选题】订立合同应遵循的基本原则包括( )。
A.合同当事人法律地位平等原则
B.自愿原则
C.公开原则
D.诚实信用原则
E.合法原则
【答案】ABDE
【解析】本题考查订立合同应遵循的基本原则。
(三)订立合同的方式
1.要约(必经程序)
(1)要约的概念
要约是订立合同所必须经过的程序，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示。发出要约的人称为要约人.接受要约的人则称为受要约人。
(2)要约的有效条件
①要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示;
②要约必须具有订立合同的意图;
③要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出;
④要约的内容必须具体确定;
⑤要约必须送达到受要约人。
(3)要约的法律效力
①要约开始生效的时间
我国《合同法》规定：要约到达受要约人时生效。
②要约法律效力的内容
要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。
【例4·单选题】根据我国《合同法》，要约生效的时间为( )。
A.合同签订之日
B.要约送达到受约人之日
C.双方约定的时间
D.合同管理部门确定的时间
【答案】B
【解析】本题考查要约生效的时间。我国《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。
(4)要约的撤回与撤销
①要约的撤回
◇在要约发出以后，未到达受要约人之前可以撤回。
◇条件是撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。
◇要约撤回是使没有发生法律效力的要约不再生效。
②要约的撤销
◇要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，使其效力归于消灭。
◇撤销与撤回只能在承诺作出之前实施。
◇如果要约中规定了承诺的期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者尽管没有明示，但受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则要约不可撤销。
【举例】
一甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称要约的撤回。
■如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意(承诺通知)，此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。
●如甲在信上承诺自己的订货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。
【例5·单选题】按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在( )到达受要约人，才能取消该项要约。
A.要约到达受要约人之前
B.受要约人发出承诺通知之前
C.承诺通知到达要约人之前
D.受要约人发出承诺通知之后
【答案】B
【解析】要约人撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，才能取消该项要约。
2.承诺
(1)承诺的概念与应具备的条件
①承诺的概念
◇承诺是受要约人同意要约的意思表示
◇一经承诺并送达要约人，合同成立
②承诺应具备的条件
◇承诺必须由受要约人做出，只有受要约人才能做出承诺。
◇承诺必须向要约人做出。
◇承诺必须在规定的期限内到达要约人。
◇承诺的内容必须与要约的内容一致。
【例6·单选题】某建筑材料厂在承诺有效期内，对施工单位订购建材的要约作出了完全同意的答复，则该建材买卖合同成立的时间为( )。
A.施工单位订购建材的要约到达水泥厂时
B.建材厂的答复文件达到施工单位时
C.施工单位发出订购建材的要约时
D.建材厂发出答复文件时
【答案】B
【解析】本题考查承诺的法律效力。承诺送达要约人时，合同成立。
(2)承诺的方式
根据我国《合同法》的规定，承诺应当以通知的方式做出。
(3)承诺的期限
①承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
②要约中没有规定承诺期限，如要约是以非对话方式做出的，承诺人应在合理的期限内做出承诺。
③如果承诺不需要通知，根据习惯或要约的要求一旦受要约人做出承诺行为，承诺即生效。
(4)承诺迟延和承诺撤回
①承诺迟延
承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。超过承诺期限做出承诺，该承诺不产生效力。
②承诺撤回
承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。
(四)建设工程合同的概念和特点
1.建设工程合同的概念
我国《合同法》规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程承包合同具有承揽合同的性质。
2.建设工程合同的特点
(1)建设工程合同的标的物～般仅限于基本建设工程
建设工程合同中的工程，根据我国《建筑法》的规定，主要是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管线、设备安装等。
(2)建设工程合同的主体应具备的相应条件
①有符合国家规定的注册资本;
②有与从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;
③有从事相关建筑活动所应有的技术装备;
④法律、行政法规规定的其他条件。
(3)建设工程活动具有较强的国家管理性
(4)建设工程合同的要式性
我国《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程合同为要式合同。
【例7·多选题】按照我国《合同法》的规定，建设工程合同属于( )。
A.不要式合同
B.要式合同
C.口头合同
D.书面合同
E.无偿合同
【答案】BD
【解析】我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采取书面形式。因此，建设工程合同为要式合同。
(五)建设工程合同当事人的权利和义务
1.发包人的权利与义务
(1)发包人的权利
①签订合同的权利。
发包人可以与总承包人订立建设：丁-程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。
②发包人的检查权。
发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
(2)发包人的义务与责任
①不得肢解发包;
②依国家规定的程序和批准的文件订立合同;
③负有及时检查隐蔽工程的义务;
④按合同规定的期限提供准确的资料，并不得随意变更计划;
⑤及时验收与支付价款的义务;
⑥因发包人导致工程中途停建、缓建，发包人负有采取措施弥补或者减少损失的义务。
2.承包人的权利和义务
(1)承包人的权利
①经发包人同意总承包人可以将部分工程交由第三人完成——合法分包;
②依据合同法的规定，有要求赔偿停工、窝工损失和实际费用的权利——合理合法的索赔权;
③有催告发包人在合理期限内支付价款的权利。
(2)承包人的义务
①亲自完成工程建设任务;
◇禁止转包
◇可以分包，但不得违法分包
◇禁止再分包
◇建设工程主体施工必须由承包人自行完成
②接受发包人的检查;
③按照约定的期限交付合格的工作成果。
【例8·多选题】建设工程合同发包人的义务有( )。
A.不得肢解发包
B.及时检查隐蔽工程
C.及时验收与支付价款
D.亲自完成工程建设任务
E.按合同规定的期限提供准确的资料
【答案】ABCE
【解析】本题考查建设工程合同发包人的义务。选项D属于承包人的义务。
考点二 建设工程合同管理的特点与制度
(一)建设工程合同管理的特点
1.建设工程项目的完成是一个渐进的过程，管理期长。
2.工程价值量大、合同价格高，因此合同管理对经济效益影响较大。
3.工程合同变动较为频繁。
4.工程合同管理工作复杂。
5.合同风险大。
(二)建设合同管理制度
1.建筑企业内部合同预签制度——企业内部各部门之间模拟活动。
2.建筑企业内部的审查、批准制度——通过各部门及法律顾问的审查。
3.严格保护、保管企业印章制度。
4.检查和奖励制度。
5.完善合同统计考核制度—一施工企业整个统计报表制度的重要组成部分。
6.建立合同管理评估制度——该制度是否健全是合同管理的关键所在。
7.推行合同管理目标制度。
8.建立合同管理质量责任制度。
良好的合同管理制度是避免、预防和减少纠纷的有效手段。
【例9·单选题】( )是否健全是合同管理的关键所在。
A.合同统计考核制度
B.合同管理评估制度
C.合同管理目标制度
D.合同管理质量责任制度
【答案】 B
【解析】合同管理评估制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范，合同管理评估制度是否健全是合同管理的关键所在。
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考点三 建设工程担保合同管理
(一)担保的概念和特征
1.概念
为了保障债务的履行、确保债权的实现，在人的信用或特定的财产之上设定的特殊的民事法律制度。
2.特征
(1)附随性，没有主债权的存在，从债权也无所依托。
(2)条件性，债权人依照担保合同行使其担保权利，只能以主债权人不履行或不能履行为前提条件。
(3)相对独立性.担保的设立须有当事人的合意，当事人可以自行约定担保不依附于主债权而单独发生效力。
【例10·多选题】担保的法律特征包括( )。
A.附随性
B.条件性
C.单向性
D.相对独立性
E.及时性
【答案】ABD
【解析1本题考查担保的法律特征。
(二)担保方式
担保方式
|
保征
|
(1)保证的方式有两种：一般保证和连带责任保证 |
|
抵押
|
(1)可以作为抵押物的财产： |
|
质押
|
(1)动产质押，质权自出质人交付质押财产时设立 |
|
留置 |
能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置 |
|
定金 |
(1)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％ |
【例11·多选题】以下不能作为保证人的是( )。
A.法人
B.企业法人的分支机构、职能部门C.国家机关
D.医院
E.学校
【答案】BCDE
【解析】本题考查不能作为保证人的情形。
【例12·多选题】下列项目中，不得抵押的财产有( )。
A.土地所有权
B.耕地、自留地等集体所有的土地使用权
C.学校、幼儿园
D.依法被查封的财产
E.抵押人所有的建筑物和其他地上附着物
【答案】ABCD
【解析】本题考查不得抵押的财产。
(三)担保在建设工程中的应用
在工程建设的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。
1.工程招投标过程中的担保
(1)在下列情况下可以不退还投标保证金：
①投标人在投标有效期内撤销投标文件;
②中标人无正当理由不与招标人订立合同;
③在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。
投标有效期从提交投标文件的截止之日起计算。截止时间根据招标项目的情况由招标文件规定。
(2)投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给承包商.一般有两种情况：
①未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻。
②中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的。投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
2.施工合同的履约保证
履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
履约保证的有效期限从提交履约保证起。到项目竣工并验收合格止。
3.施工预付款保证
预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。
【例13·单选题】招标人最迟应当在书面合同签订后( )内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
A.5日
B.7日
C.10日
D.15日
【答案】A
【解析】招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保汪金及银行同期存款利息。 考点四 建设工程施工合同管理
(一)建设工程施工合同
1.建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同是指发包人和承包人就具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，明确双方权利、义务关系的协议。施工合同是建设工程合同中的一种，是双方有偿合同，也是诺成合同。
2.建设工程施工合同的特点
(1)合同标的的特殊性。
(2)合同履行期限的长期性。
(3)合同风险较大。
(4)合同内容的多样性和复杂性。
(5)建设工程施工合同涉及面广。
(6)合同监督的严格性。
3.建设工程施工合同示范文本组成
(1)《建设工程施工合同(示范文本)》分三个部分：第一部分是协议书;第二部分是通用条款;第三部分是专用条款。
(2)在示范文本后还附有三个附件：附件一是承包人承揽r丁.程项目一览表;附件二是发包人供应材料设备一览表;附件三是房屋建筑工程质量保修书。
4.建设工程施工合同的内容
在实践中，施工合同中关于丁期、质量、造价方面的条款是合同的最重要条款。
【例14·多选题】建设工程施工合同的特点有( )。
A.合同标的的特殊性
B.合同履行期限的长期性
C.合同风险较大
D.合同内容简单
E.建设工程施工合同涉及面广
【答案】 ABCE
【解析】本题考查建设工程施工合同的特点。
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(二)合同的变更
合同变更
| 含义 |
广义的合同变更是指合同主体和合同的内容发生变化，狭义的合同变更主要是指合同内容的变更 |
|
特点
|
(1)协议变更合同(合同变更必须经过双方协商) |
|
条件
|
(1)原已存在合同关系 |
|
效力
|
(1)变更后的合同部分，原有合同失去效力，当事人应该按照变更后的合同履行 |
【例15·多选题】合同变更的条件包括( )。
A.原已存在合同关系
B.原则上必须经当事人协商一致
C.合同变更必须遵循法定程序
D.合同的变更是合同主体发生变化
E.合同的变更是合同内容发生变化
【答案】ABCE
【解析】本题考查合同变更的条件。合同变更不包括合同主体与合同标的的改变。
(三)合同的解除
合同的解除
|
概念 |
狭义的合同解除，是指合同依法成立后尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定，行使解除权而使合同关系归于消灭的一种法律行为；广义的合同解除，包括狭义的合同解除和协议解除；我国《合同法》采用的是广义的合同解除 |
|
特点 |
(1)合同解除以当事人之问存在有效合同为前提 |
|
种类
|
(1)协议解除 |
|
法律后果
|
合同解除后，将产生终止合同的权利义务、消灭合同的效力。效力消灭可分为以下i种情况： |
我国《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以巾止履行：
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
③丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。
【例16·单选题】以下不属于法定解除的是( )。
A.不可抗力解除权
B.违约解除权
C.其他解除权
D.约定解除权
【答案】D
【解析】法定解除可分为三种情形：不可抗力解除权、违约解除权和其他解除权。
(四)工程竣工与保修阶段的合同管理
1.竣工验收
竣工验收是指承包人完成了全部合同工作后，发包人按合同要求对工程进行的验收。
发包人收到竣工验收申请报告后28天内，组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。
发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。
除合同另有约定外，工程接收证书颁发后，承包人应该按以下要求对施工场地进行清理，直至监理人检验合格为止。竣工清场费用由承包人承担。
工程接收证书颁发后的56天内，除了经监理人同意需在缺陷责任期内继续工作和使用的人员、施工设备和临时工程外，其余的人员、施工设备和临时工程均应撤离施工场地或拆除。
2.竣_丁结算
工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。
承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人无正当理由不支付工竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。经催告发包人在收到竣工结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【例17·单选题】发包人收到竣工验收申请报告后28天内，组织有关单位验收，并在验收后( )内给予认可或提出修改意见。
A.7天
B.10天
C.14天
D.28天
【答案】C
【解析】发包人收到竣工验收申请报告后28天内，组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。
3.缺陷责任管理
(1)缺陷责任期自实际竣32.日期起计算。
(2)缺陷责任包括以下四种：
①承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。
②缺陷责任期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作。
③监理人和承包人应共同查清缺陷和(或)损坏的原因。
④承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托他人修复，所需费用和利润的承担，根据造成缺陷的原因分别由发包人或承包人承担。
(3)缺陷责任期可延长，最长不超过2年。
(4)缺陷责任终止证书。在约定的缺陷责任期，包括根据本合同约定延长的期限终止后l4天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金。
4.保修阶段合同管理
国务院《建设工程质量管理条例》明确规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
②屋而防水工程、有防水要求的卫生问、房间和外墙面的防渗漏，为5年;
③供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;
④电气管线、给排水管道、设备安装和装修]j程，为2年;
⑤其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
【例18·单选题】根据《建设工程质量管理条例》规定，房间和外墙面的防渗漏工程的最低保修期限为( )年。
A.2
B.5
C.8
D.10
【答案】B
【解析】本题考查《建设工程质量管理条例》关于保修年限和质量保证的相关规定。
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考点五 建设工程施工合同索赔管理
(一)施工索赔的特征
施工索赔的特征
【例19·多选题】下列关于施工索赔的说法中，正确的有( )。
A.索赔具有双向性
B.合同双方在索赔中的地位是相同的
C.承包商向业主索赔的范围非常广泛
D.承包商既可以索赔费用，也可以索赔工期
E.索赔其实是一种无中生有的行为，目的是为了使自己的利益最大化
【答案】ACD
【解析】业主在反索赔中往往占据主动地位，合同双方的地位是不同的，选项B有误;索赔是一种正当的权利要求，是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，而不是无中生有，选项E有误。
(二)施工索赔的原因
(1)工程项目的特殊性。
(2)工程项目内外部环境的复杂性和多样性。
(3)参与工程建设主体的多元性。
(4)工程合同的复杂性及容易出错性。
【例20·多选题】引起索赔的原因非常多且复杂，主要原因包括( )。
A.工程项目的特殊性
B.工程项目内外部环境的复杂性和多样性
C.参与工程建设主体的多元性
D.工程合同的复杂性及容易出错性
E.工程合同审查的复杂性
【答案】ABCD
【解析】本题考查引起施工索赔的原因。
(三)施工索赔的分类
施工索赔的分类
| 分类依据 |
种类 |
|
按索赔主体分类
|
①承包商与业主问的索赔 |
|
按索赔目的分类 |
①工期索赔 |
|
按索赔事件的性质分类
|
①工期延误索赔发包人或不可抗力原因 |
|
按索赔合同依据分类 |
①合同中的明示索赔 |
|
按索赔的处理方式分类 |
①单项索赔 |
A.单项索赔
B.综合索赔
C.合同中明示的索赔
D.合同中默示的索赔
E.道义索赔
【答案】AB
【解析】按索赔的处理方式，索赔分为：单项索赔和综合索赔两种。
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(四)施工索赔事件
1.概念
施工索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合.最终引起工期和费用变化的事件。
2.种类
(1)未按时、按量交付图纸，未按时达到施工条件造成延期与费用增加;
(2)地质条件与合同不一致;
(3)业主变更施丁.顺序，打乱施丁计划;
(4)设计变更或指令错误造成返工、停工或窝工;
(5)实际工程量变更;
(6)业主提高质量标准;
(7)业主增加额外工程量;
(8)业主指令_丁程加速;
(9)不可抗力因素;
(10)业主未及时支付工程款;
(11)合同缺陷而产生争议;
(12)物价上涨;
(13)政策法令修改;
(14)货币贬值。
(五)施工索赔证据
1.概念
施工索赔证据指当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。
2.种类
(1)合同文件;
(2)施工记录;
(3)照片及声像资料;
(4)来往信件、电话记录;
(5)会谈纪要;
(6)气象报告和资料;
(7)工程进度计划;
(8)投标前业主提供的参考资料和现场资料;
(9)工程备忘录及各种签证;
(10)丁程结算资料和有关财务报告;
(11)检查验收报告和技术鉴定报告;
(12)其他。
(六)索赔程序
1.承包人提出索赔要求
①发出索赔意向通知——在索赔事件发生后的28天内向工程师递交;
②递交索赔报告——在发出索赔意向通知后28天内，或工程师可能同意的其他合理时间;
③工程师有不立即处理索赔的权力。
【例22·单选题】按索赔程序，工程中索赔事件发生后，承包商应在( )天内向工程师发出索赔意向通知。
A.7
B.28
C.30
D.42
【答案】B
【解析】索赔事件发生后，承包商应该在28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔。
【例23·单选题】下列关于索赔程序的说法中，不正确的是( )。
A.索赔事件发生后，承包人应当立即向工程师递交索赔意向通知
B.承包人如果未能在规定的时间内提出索赔意向和索赔报告，则失去了对该项事件取得赔偿的索赔权利
C.承包人发出索赔意向通知后，可以在工程师指示的其他合理时间内再报送正式索赔报告
D.工程师在索赔事件发生后，有不立即处理该项索赔的权力
【答案】A
【解析】索赔事件发生后，承包人应当在28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔，因此选项A说法有误。
2.工程师审核索赔报告
工程师审核索赔报告
|
审核的主要内容
|
①事件的详情 |
|
判定索赔 成立的原则 |
①与合同对照，事件确实造成了承包人成本的额外支出，或总工期的延误 |
3.工程师确定合理的补偿额
①与承包人要求有差距时进行协商。
②工程师作出索赔处理决定。
③工程师的处理不是终局决定，对发包人和承包人不具有强制约束力，承包人不满意，可以提请仲裁或诉讼处理。
4.发包人审查索赔处理
①工程师确定的索赔额超过其权限时，报请发包人批准。
②发包人决定是否同意工程师处理意见。
③发包人同意后，工程师可签发证书。
5.承包人是否接受索赔处理
①承包人接受处理决定，索赔事件处理结束。
②承包人不同意，即引起合同争议，可以协商、仲裁、诉讼。
【例24·单选题】下列关于索赔处理的说法中，不正确的是( )。
A.工程师在收到承包人递交的有关资料后28天内未予答复或未对承包人作出进一步要求的，视为该索赔已经认可
B.通常，工程师对索赔的处理决定不是终局的，对发包人和承包人都不具有强制的约束力
C.当工程师确定的索赔额超过其权限范围时，必须报请发包人批准
D.承包人如果不同意最终的索赔处理决定，诉讼解决是最理想的方式
【答案】D
【解析】如果承包人不接受最终的索赔处理决定，通过协商双方达到互谅互让的解决方案，是处理争议最理想的方式。
(七)工期索赔
1.工期可以顺延的情况(两个14天)
①发包人未能按约定提供图纸及开工条件。
②发包人未能按约定支付工程款项。
③工程师未能按照合同约定提供指令、批准使施工不能正常进行。
④设计变更和工程量增加。
⑤一周内非因承包商的原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。
⑥不可抗力。
⑦其他合同专用条款约定或者工程师同意顺延工期的情况。
承包人在以上情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
【例25·多选题】我国建设工程施工合同规定，对以下( )造成竣工日期的延误经工程师确认，工期
可以相应顺延。
A.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件
B.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行
C.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行
D.两天内非因承包商的原因停水、停电，停气造成停工累计超过8小时
E.不可抗力
【答案】ABCE
【解析】D项.按照我国建设工程施工合同的规定应该是“一周内”而非“两天内”，否则有些超过两天但不足一周的延期工程就无法顺延工期。
2.承包商要求延长工期的目的
①免去或推卸自己承担误期损害赔偿费的责任。
②确定新的工程竣工日期及维修期。
③确定与工期延长有关的赔偿费用。
3.工期延误的原因分类
工期延误的原因分类
| 业主或工程师引起的工期延误 |
14种情况 |
|
因承包商原因引起的工期延误
|
①施工组织不当，如出现窝工或停工待料现象 |
|
不可控制因素引起的工期延误 |
①人力不可抗拒的自然灾害引起的工期延误 |
【例26·多选题】下列( )，属于因承包商原因引起的工期延误。
A.施工组织不当，如出现窝工或停工待料等现象
B.发包方提供质量不符合合同要求而造成的返工
C.资源配置不足，如劳动力不足，机械设备不足或不配套
D.开工延误
E.劳动生产率低
【答案】ACDE
【解析】B项的正确表述应该是承包商提供质量不符合合同要求而造成的返工。
4.工期索赔的计算方法
工期索赔的计算方法
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