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某医院决定投资一亿余元，兴建一幢现代化的住院综合楼，其中土建工程采用公开招标的方式选定施工单位，但招标文件对省内的投标人与省外的投标人提出了不同的要求，也明确了投标保证金的数额。该院委托某建筑事务所为该项工程编制标底。2000年10月6日招标公告发出后，共有A、B、C、D、E、F等 6家省内的建筑单位参加了投标。招标文件规定2000年10月30日为提交投标文件的截止时间，2000年11月3日举行开标会。其中，E单位在2000 年10月30日提交了投标文件，但2000年11月1日才提交投标保证金。开标会由该省建委主持。结果，某所编制的标底高达6200多万元，与其中的A、 B、C、D等4个投标人的投标报价均在5200万元以下，与标底相差1000万余元，引起了投标人的异议。这4家投标单位向该省建委投诉，称某建筑事务所擅自更改招标文件中的有关规定，多计漏算多项材料价格，并夸大了工程量，使标底高出实际估算近1000万元。同时，D单位向某医院要求撤回投标文件。为此，该院请求省建委对原标底进行复核。2001年1月28日，被指定进行标底复核的省建设工程造价总站(以下简称总站)拿出了复核报告，证明某建筑事务所在编制标底的过程中确实存在这4家投标单位所提出的问题，复核标底额与原标底额相差近1000万元。
由于述问题久拖不决，导致中标书在开标三个月后一直未能发出。为了能早日开工，该院在获得了省建委的同意后，更改了中标金额和工程结算方式，确定某省某公司为中标单位。
【问题】：
1. 上述招标投标程序中，有那些不妥之处?请说明理由。
2. E单位的投标文件应当如何处理?为什么?
3. 对D单位撤回投标文件的要求应当如何处理?为什么?
4. 问题久拖不决后，某医院能否要求重新进行招标?为什么?
5. 如果重新进行招标，给投标人造成的损失能否要求某医院赔偿?为什么?
【参考答案】1.在上述招标投标程序中，不妥之处包括：
(1) 在公开招标中，对省内的投标人与省外的投标人提出了不同的要求。因为公开招标应当平等地对待所有的投标人，不允许对不同的投标人提出不同的要求。
(2)提交投标文件的截止时间，与举行开标会的时间不是同一时间。按照《招标投标法》的规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。
(3)开标会由该省建委主持。开标应当由招标人或者招标代理人主持，省建委作为行政管理机关只能监督招标投标活动，不能作为开标会的主持人。
(4)中标书在开标三个月后一直未能发出。评标工作不宜久拖不决，如果在评标中出现无法克服的困难，应当及早采取其他措施(如宣布招标失败)。
(5)更改中标金额和工程结算方式，确定某省某公司为中标单位。如果不宣布招标失败，则招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
【参考答案】2.E单位的投标文件应当被认为是无效投标而拒绝。因为招标文件规定的投标保证金是投标文件的组成部分，因此，对于未能按照要求提交投标保证金的投标(包括期限)，招标单位将视为不响应投标而予以拒绝。
【参考答案】3.对D单位撤回投标文件的要求，应当没收其投标保证金。因为，投标行为是一种要约，在投标有效期内撤回其投标文件的，应当视为违约行为。因此，招标单位可以没收D单位的投标保证金。
【参考答案】4.问题久拖不决后，某医院可以要求重新进行招标。理由是：(1)一个工程只能编制一个标底。如果在开标后(即标底公开后)再复核标底，将导致具体的评标条件发生变化。实际上属于招标单位的评标准备工作不够充分。
(2)问题久拖不决，使得各方面的条件发生变化。再按照最初招标文件中设定的条件订立合同是不公平的。
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如果重新进行招标，给投标人造成的损失不能要求某医院赔偿。虽然重新招标是由于招标人的准备工作不够充分导致的，但并非属于欺诈等违反诚实信用的行为。而招标在合同订立中仅仅是要约邀请，对招标人不具有合同意义上的约束力，招标并不能保证投标人中标，投标的费用应当由投标人自己承担。
某事业单位(以下称招标单位)建设某工程项目，该项目受自然地域环境限制，拟采用公开招标的方式进行招标。该项目初步设计及概算应当履行的审批手续，已经批准;资金来源尚未落实;有招标所需的设计图纸及技术资料。
考虑到参加投标的施工企业来自各地，招标单位委托咨询单位编制了两个标底，分别用于对本市和外省市施工企业的评标。
招标公告发布后，有10家施工企业作出响应。在资格预审阶段，招标单位对投标单位与机构和企业概况、近2年完成工程情况、目前正在履行的合同情况、资源方面的情况等进行了审查。其中一家本地公司提交的资质等材料齐全，有项目负责人签字、单位盖章。招标单位认定其具备投标资格。
某投标单位收到招标文件后，分别于第5天和第10天对招标文件中的几处疑问以书面形式向招标单位提出。招标单位以提出疑问不及时为由拒绝作出说明。
投标过程中，因了解到招标单位对本市和外省市的投标单位区别对待，8家投标单位退出了投标。招标单位经研究决定，招标继续进行。
剩余的投标单位在招标文件要求提交投标文件的截止日前，对投标文件进行了补充、修改。招标单位拒绝接受补充、修改的部分。
【问题】：
1.简述工程项目施工招投标程序。
2.该工程项目施工招投标程序在哪些方面不妥之处?应如何处理?(请逐一说明)
3.招标文件由哪些部分构成?
【参考答案】
问题1：答：工程项目施工招投标程序按照阶段可划分为：
(1)招标活动的准备工作，包括： ①确定招标方式;②划分标段。(2)发布招标公告与投标邀请书。
(3)进行资格预审： ①资格预审通告; ②发出资格预审文件; ③对潜在投保人资格的审查和评定。
(4)编制和发售招标文件： ①发售招标文件; ②招标文件的澄清和修改。
(5)开标：①投标文件密封情况检查; ②拆封、宣读投标文件。
(6)评标： ①初步评审; ②详细评审。
(7)中标。
问题2：答：该工程项目施工招投标程序存在诸多不妥之处：(1)招标单位采用的招标方式不妥。受自然地域环境限制的工程项目，宜采用邀请招标的方式进行招标。(2)该工程项目尚不具备招标条件。依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：①招标人已经依法成立; ②初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准; ③招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准; ④有相应资金或资金来源已经落实; ⑤有招标所需的设计图纸及技术资料。(3)招标单位编制两个标底不妥。标底由招标单位自行编制或委托中介机构编制。一个工程只能编制一个标底。(4)资格预审的内容存在不妥。招标单位应对投标单位近3年完成工程情况进行审查。(5)招标单位对上述提及的本地公司具备投标资格的认定不妥。投标单位提交的资质等资料应由法人代表签章。(6)招标单位以提出疑问不及时为由拒绝作出说明不妥。投标单位对招标文件中的疑问，应在收到招标文件后的7日内以书面形式向招标单位提出。对于投标单位第10天提出的书面疑问，招标单位有权拒绝说明。(7)招标单位决定招标继续进行不妥。提交投标文件的投标单位少于3个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于3个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标;其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。(8)招标单位对投标单位补充、修改投标文件拒绝接受不妥。投标单位在招标文件要求提交投标文件的截止日前，可以对投标文件进行补充、修改。该补充、修改的内容，为投标文件的组成部分。
问题3：答：招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容：(1)投标邀请书;(2)投标人须知;(3)合同主要条款; (4)投标文件格式;(5)采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单;(6)技术条款;(7)设计图纸;(8)评标标准和方法;(9)投标辅助材料。
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原告(反诉被告)：天津市某房地产开发有限公司。
被告(反诉原告)：江苏省某建设工程总公司。
原、被告双方于2000年2月8日按照《建设工程施工合同文本》签订了施工合同，由被告完成原告开发的某房地产项目，该工程包括还迁楼和商品楼共三栋楼。合同规定了工程建筑面积31677平方米，工程造价32807820元(暂定)，付款方式为按进度付款，2000年3月1日开工，竣工日期为 2001年10月25日。原、被告在履行合同中，于2000年9月19日签订纪要(以下称《9.19会议纪要》)，对施工合同内容作了部分变更。纪要约定，被告(反诉原告)在2000年内确保工程主体完工，原告(反诉被告)确保落实工程资金1700万元(含前期已付工程款)。双方在履行合同中，因资金及工程进度问题产生矛盾，被告于2000年国庆节前基本停工。为此原告起诉至某中级人民法院，要求解除双方合同。原告还认为工程质量存在问题，被告未按照设计图纸进行施工，擅自将地下室的混凝土浇筑厚度由24毫米改为12毫米。被告则提出反诉，认为原告拖欠巨额工程款，经多次催要仍拒不支付才被迫停工的，要求原告支付工程款;工程无质量问题，地下室的混凝土浇筑厚度由24毫米改为12毫米，是原告(反诉被告)要求的。被告认为：该项目从2000年3月1日开工到2000年9月，原告(反诉被告)从未按合同要求按时支付工程款，到2000年9月被告(反诉原告)已完成工程量1300万元，而原告(反诉被告)仅仅支付工程款507万元，拖欠工程款近800万元。人民法院审理后查明：原告(反诉被告)确实拖欠了巨额工程款;地下室的混凝土浇筑厚度由24毫米改为 12毫米，工程师下达过口头变更指令，原告(反诉被告)也予以承认。
【问题】：
1.该工程采用的是哪一种施工合同?是否妥当?为什么?
2.《9.19会议纪要》对施工合同的修改是否有效?为什么?
【参考答案】
问题1： 答：该工程采用的是可调价格合同。施工合同的价款可以按照固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同确定。该工程约定工程造价32807820元(暂定)，因此意味着价格可以调整，是可调价格合同;成本加酬金合同不约定具体的价格，因此，该工程也不是成本加酬金合同。该工程采用可调价格合同妥当。因为该工程的规模较大、工期较长，应当允许价格在一定条件下可以进行调整。
问题2：答：《9.19会议纪要》对施工合同的修改有效。因为当事人双方对合同的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。而协议书是施工合同文件中解释顺序排列第一的，当其内容与合同专用条款约定的内容冲突时，以协议书的内容为准;如果变更的内容与协议书的内容冲突，因为两种文件的解释顺序相同，则应以协议时间在后的为准，即以《9.19会议纪要》的内容为准。
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2000年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，B建筑公司与其他三家建筑公司参加了投标,B建筑公司中标。2000年12 月14日，A房地产公司向B建筑公司发出了中标通知书，其中表内容：建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求12月25日前签订工程承包合同，12月28日开工。
中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成开工仪式。
工程开工后，双方还正式签订承包合同，就因为对合同内容发生了争议。A房地产公司要求B建筑公司将工程中的某个专项工程分包给C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2001年3月1日，A房地产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”
于是，B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按《招标投标法》规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房地产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力,且双方尚未签订合同, 不存在合同上的权利义务关系,A房地产公司有权另行确定合同相对人。
【问题】
(1)投标行为的法律性质是什么?为什么?
(2)发出中标通知书这一行为的法律性质是什么?为什么?
(3)由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担?为什么?
【参考答案】
(1)投标行为的法律性质是要约。原因在于，投标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。
(2)发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人(招标人)同意要约(投标文件)的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。
(3)由于没有订立合同，双方都有一定损失。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。
在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用《合同法》第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充;第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定;第三，适用《合同法》第六十二条的规定。就本案而言，一般情况下，承包人(B建筑公司)应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包则为特殊情况;况且，我国立法并不鼓励发包人(A房地产公司)指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，如果A房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。
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