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某建筑工程设计招标公告
[背景]某城市地方政府在城市中心区投资兴建一座现代化公共建筑A，批准单位为国家发展改革委员会，文号为发改投字[2007]×××号，建筑面积56844m2，占地4688m2，建筑檐口高度68.86m，地下三层，地上二十层。采用公开招标、资格后审的方式确定设计人，要求设计充分体现城市特点，与周边环境相匹配，建成后成为城市的标志性建筑。招标内容为方案设计、初步设计和施工图设计三部分，以及建设过程中配合发包人解决设计遗留问题等事项。
[问题]
(1)设计招标公告包含哪些基本内容?
(2)本项目计划2008年9月10日起发售招标文件，针对本项目代招标人拟一份设计招标公告。
[分析]《招标投标法》第十六条规定，招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施地点和时间，以及获取招标文件的办法等事项。《建筑工程方案设计招标投标管理办法》(建设部建市[2008]6号)第十四条进一步规定了设计方案招标公告的内容，应包括工程概况，招标方式，招标类型，招标内容及范围，投标人承担设计任务范围，对投标人资质、经验及业绩的要求，招标文件工本费收费标准，提交资格预审申请文件的截止时间，投标截止时间等。这里检查考生对设计项目招标公告内容的了解，以及编写一份设计招标公告的能力。
[参考答案]
(1)设计招标公告应包括工程概况，招标方式，招标类型，招标内容及范围，投标人承担设计任务范围，对投标人资质、经验及业绩的要求，购买招标文件的时间、地点，招标文件工本费收费标准，投标截止时间，开标时间，联系人及联系方式等。
(2)本项目招标公告如下：
招 标 公 告
招标编号：X X X X08一X X号
xx城市的A工程项目，已由国家发展改革委员会以发改投字[2007]×××号批准建设，为政府投资项目。该项目已经具备了设计招标条件，现采用公开招标的方式确定该项目设计人，凡符合资格条件的潜在投标人均可以购买招标文件，在规定的投标截止时间投标。
1.工程概况：建筑面积56844m2，占地4688m2，建筑檐口高度68.86m，地下三层，地上二十层，为一座现代化公共建筑。
2.招标范围：方案设计、初步设计、施工图设计以及工程建设过程中配合招标人解决现场设计遗留问题。
3.资格审查采用资格后审方式，只有资格审查合格的投标申请人才有可能被授予合同。
4.对本招标项目感兴趣的潜在投标人，可以从××省××市××路×x号政府机关服务中心××室购买招标文件。时间 2008年9月l0日至2008年9月16日，每日上午8时30分至12时00分，下午13时30分至17时30分(公休日、节假日除外)。
5.招标文件每套售价为200元人民币。售后不退。如需邮购，可以书面形式通知招标人，并另加邮费每套40元人民币。招标人在收到邮购款后1日内，以快递方式向投标申请人寄送上述资料。
6.投标截止时间为2008年10月20日9时30分。投标截止日前递交的，投标文件须送 达招标人(地址、联系人见后);开标当日递交的，投标文件须送达X X省X X市××路××号市政府机关服务中心××会议室。逾期送达的或未送达到指定地点的投标文件将被拒绝。
7.招标项目的开标会将于上述投标截止时间的同一时间在X X省X X市X X路××号市政府机关服务中心××会议室公开进行，邀请投标人派代表人参加开标会议。(招标人名称、地址、联系人、电话、传真等略)
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委托代理及其法律责任分析
[背景]某市A房地产开发公司依法取得该市污水处理厂工程BOT项目，并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议，其中的委托内容为：从发布公告到草拟合同的招标全过程代理，并规定H公司收取的服务费由中标人支付。H招标代理公司依法组织完成了这次招标任务，在众多投标人中，8公司通过资格预审并完全响应招标文件要求，经依法组建的评标委员会评审，推荐其为第一中标候选人。招标人确定了第一中标候选人8公司为中标人，向其发出了中标通知书。在规定的时间、地点，8公司持中标通知书与A房地产公司签订了施工合同，并依据招标文件的要求缴纳了60万元人民币履约保证金，合同生效。之后，在施工承包合同约定的2个月内，8公司要求进驻工地执行合同，A房地产公司开始以各种理由拖延。一年后，A房地产公司因政策原因宣告注销。为此，8公司起诉至当地人民法院。其中A房地产公司为第一被告，H招标代理公司为第二被告。诉讼
请求如下：
(1)要求A房地产公司返还其60万元人民币履约保证金及其利息，承担其施工准备损失和预期利润共300万元。
(2)要求H招标代理公司退还中标服务费10万元，并承担连带责任。该案件起诉至当地法院后，第一被告没有出席，第二被告和原告双方律师在法庭举证辩论，庭审后，法院主审法官询问H招标代理公司和原告B公司是否愿意调解，H公司不同意调解，要求法院判决，2个月后，8公司根据可能的判决结果经过研究提出撤诉，法院同意并通知H公司，本案终结。
[问题]
(1)H招标代理公司是否应当退还中标服务费?
(2)H招标代理公司是否应当承担连带责任?
[分析]《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。民法通则第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种形式。招标代理是一种委托代理，委托代理有两大特点：一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，二是这种代理活动必须在合同授权范围内。代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行法律意思表示。如各地建设工程交易中心就是中介。而代理要在合同授权范围内进行意思表示，完成服务行为。在招标代理实践中，代理机构依据委托合同代理招标人、依据《招标投标法》规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示。《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”。这些规定包括了招标代理机构的权利、责任和义务。结合本案，如果A房地产公司合法取得项目建设、运行、经营权，并符合‘《招标投标法》第八条、第九条组织招标的条件，即符合提出招标项目、有项目法人、履行项目审批、资金或资金来源落实四个要件。那么H招标代理公司根据和A房地产公司签订的委托协议完成后，就应当根据协议约定，收取规定的中标服务费。这里，A房地产公司和H招标代理公司签订的协议同A房地产公司和8公司签订的施工承包合同，是A房地产公司作为法人同其他两个法人分别签订的合同，二者没有法律连带关系。至于A房地产公司违约涉及的他人债务，由A房地产公司负责赔偿。同时，A房地产公司注销，其所有债权依法消灭。
[参考答案]
(1)招标代理机构不应当退还中标服务费。
(2)招标代理机构不应当承担连带责任。
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委托人与代理****利义务分析
[背景]某房建工程项目，招标人委托招标代理机构对施工总承包单位进行公开招标。双方签订招标代理合同，合同规定的服务范围包括：组织项目招标的全过程、工程量清单和标底编制、协助合同谈判。该项目在招标过程中发生了以下几件事情：
(1)施工图二层机房没有详细设计图纸，应招标人的要求招标代理机构自行估算该部分清单工程量。
(2)个别投标人发现施工图中存在几处错误，并在投标过程中提出澄清要求，招标人对澄清要求做答复时未予修改，招标代理机构在编制工程量清单时仍按原图纸计算。
(3)招标人因领导出国考察，原定的开标时间延后了15日;评标结束后，招标人迟迟不确认中标结果，中标通知书最终在评标结束后2个月方才发出。
(4)招标人与中标人在合同签订过程中，发现图纸中的错误，经核算该部分实际工程量比清单工程量增加了3倍，双方就该部分单价调整问题出现分歧。
(5)合同实施过程中，中标人对机房做深化设计后，该部分清单子目和工程量均发生较大变化，招标人不得不面对大量的变更洽商。
招标人认为：
(1)工程量清单编制属于招标代理机构的委托范围，合理估算出工程量应属其分内之事，估算的量出现如此大的偏差，属招标代理机构责任。
(2)按工程量清单招标，报价当然以清单为主，执行固定单价合同，施工图中的错误不影响投标人报价。
(3)招标代理合同中对招标进度已经有规定，招标代理机构应考虑到可能推延的风险。招标进度延误，招标代理机构应负考虑不周之责。
(4)招标人认为招标代理机构的服务范围包括编制工程量清单和协助合同谈判，因招标代理机构清单编制存在问题，导致合同实施过程中出现单价调整争议和大量变更洽商，纯属招标代理机构的责任。由此，招标人认为招标代理机构服务质量、进度控制都存在问题，给项目带来了损失，决定后续项目不再合作。
[问题]
(1)招标人的理解是否正确?为什么?
(2)招标代理机构可采取何种措施避免上述情况的发生?
(3)招标代理机构在签订和执行招标代理合同时，需要注意哪些问题?
[分析]本案主要针对招标代理合同中有关合同范围、双方权利关系的理解问题。从本案中我们可以看出招标人对招标代理机构的服务范围和自身的合同义务上存在误解，同时招标代理机构在执行招标代理的过程中，对合同双方的权利和义务没有很好地把握，没有足够的合同风险意识。招标代理机构不应盲从于招标人的任何要求，而应根据双方的招标代理合同，了解双方各自应承担的义务和责任，并在此基础上为招标人提供相应的咨询服务。
[参考答案]
(1)招标人的理解不正确：
1)招标代理机构编制工程量清单以图纸为依据，招标人有责任提供详细正确的图纸。招标人不提供详细设计图纸而让招标代理机构凭经验进行估算，客观上就存在估算偏差的风险，因此招标人也要承担相应的责任。
2)施工图纸的错误会给未来合同实施和投资控制带来潜在风险，因此在招标阶段就应慎重对待。
3)由于招标人的原因(领导出差、推迟定标)导致招标进度滞后，属招标人责任，招标代理机构不应承担责任。
4)后续合同谈判及合同实施过程中出现的问题，是由于以上招标过程中举措不当而埋下的隐患，招标人和招标代理机构同样都有责任。
(2)招标代理机构可以采取一定的措施，尽量避免上述情况的发生：
1)在二层机房施工没有详细设计图纸的情况之下，不应盲目地按照招标人要求估算工程量，而应根据自身经验，建议招标人以暂估价项目形式处理，以规避双方风险。
2)施工图中存在错误可能导致工程量发生较大量差变化时，招标代理机构有义务提醒招标人利用澄清机会进行更正，并提示可能发生的风险。
3)开标延期和定标推迟是招标人的责任，招标代理机构在签订委托协议时应将服务期限考虑得灵活一点，进度延误发生的原因与责任应明确定义。
(3)由此例我们可以看出，招标代理机构在签订和执行招标代理委托协议时，须注意：
1)明确招标代理委托范围，同时注意委托范围之内的各项工作所需的前提条件和由此导致的责任归属。如：工程量清单编制是以图纸为依据，图纸提供的时间和质量问题导致清单编制时间和误差为招标人责任等。
2)协议中的有关要求应结合实际灵活制定，以避免合同风险。如：对招标工作进度的要求，招标工作中可能影响招标进度的因素很多，可以关键里程碑式的相对时间来约定。
3)执行委托协议时，招标代理机构应结合自身经验，及时向招标人提出合理化建议，以规避将来可能发生的各类风险。
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