合同的概念

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　　在物业管理活动中，合同占有举足轻重的地位。合同大量存在于物业管理的各个环节，物业管理的各种行为都与合同有关。物业管理合同是一个综合的概念，它是指物业管理当事人之间就权利义务所达成的具有法律效力的协议或契约，包括售房合同、业主公约、早期介入合同、前期物业服务合同、物业服务合同、室内装饰装修管理服务协议、物业经营协议、供水供电有偿委托合同、专项管理项目及设备分包协议等。签订与履行物业管理合同，是物业管理优质服务的核心内容，也是保障物业管理活动顺利开展和物业管理优质服务的基石。本章首先介绍合同的一般原理，之后重点介绍物业管理合同中的前期物业服务合同、物业服务合同和业主公约。

　　第一节　合同的概念

　　合同是双方或多方当事人之间的协议。当受要约人以订立合同的意图接受要约时合同即成立。合同是当事人之间意思表示一致的结果。合同的订立，必须经过要约和承诺两个阶段。

　　一、合同的要约

　　要约(Offer)，在商品交易中又称为发盘、出盘、发价、出价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出希望与其订立合同的意思表示。发出要约的一方称为要约人(Offeror)，接受要约的一方为受要约人(Offeree、Acceptor)，或被称为承诺人。简单地说，要约就是订立合同的意思表示，承诺就是对要约的接受。要约人在要约中提出合同的基本条件，并表明愿意以此条件订立合同。一旦受要约人同意，合同即成立，双方均应受合同的约束。如果受要约人认为要约中有些内容不能接受，并提出修改建议，称为反要约。所以一个合同的签订往往要经过要约、反要约的数个回合的谈判。合同成立以最后的要约与承诺生效为准。

　　(一)合同要约的构成要件

　　作为合同成立的一个要素，要约的构成要件为：

　　(1)要约必须是特定人的意思表示，必须具有订立合同的意图。即表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，要约人就成为合同的一方当事人。

　　(2)要约必须包括合同的主要内容，并且内容必须具体确定。即要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，且内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实意图。

　　(3)要约必须传达到受要约人才能生效。如果要约人虽有要约但未传达，或要约因信件遗失等原因而不能传达，则该要约不发生任何效力。

　　要约一旦作出，要约人需要承担法律责任。要约是订立合同的提议，应表明一旦对方同意，即受要约约束的意思表示，所以不是所有的订约提议都可以构成要约。

　　(二)合同要约与邀请要约

　　要约不同于邀请要约。邀请要约(Invitation　to　treat)是一方邀请他方向自己发出要约，邀请要约人无须承担法律责任。从以下比较中可以更加明确要约与邀请要约之间的区别：

　　1.拍卖(Auction)

　　拍卖是一种特殊的交易方式，但其成交过程也可用要约与承诺来分析。拍卖广告以及拍卖人宣布拍卖某物都属于邀请要约。拍卖过程中出价人每次竞买的出价均为要约，拍卖师击槌表示成交则为承诺，双方交易告成。因此，往往在拍卖过程中，拍卖广告上的有些物品，可能会被撤销拍卖，因为拍卖广告并非要约。

　　2.广告

　　原则上，一般的广告不是要约。即使广告中标明物品及价格，也不认为广告是要约，广告只是邀请要约。但对于某些已经作出许诺的广告，并且广告的内容符合要约规定，则可能成为要约。例如，悬赏广告是要约，悬赏广告声明对完成某种特定行为的人给予奖励，构成了单方允诺行为，只要有人完成了广告所约定的行为，合同即成立，悬赏人就有义务履行奖励的允诺，支付约定的报酬。

　　3.标价

　　标价是邀请要约，不是要约。任何商店或超级市场上商品的标价陈列，都仅仅是邀请要约。当顾客交钱购物，店员接受时，合同才成立。同样，当顾客根据广告、货物清单或商品陈列的价目表上的价格提出订单时，这个订单的提出就构成要约。

　　4.招标

　　招标投标也是现代社会常见的交易方式。招标是邀请要约，投标则是要约，招标人接受投标确定中标是承诺。一旦中标，合同即成立。因此往往在物业管理招标文件或投标文件中，必须明确物业管理服务合同的主要内容。

　　(三)合同要约的法律意义

　　要约的法律意义在于要约是一种法律行为，要约到达受要约人时生效，要约一旦生效对要约人具有约束力，不得随意撤销，具体体现在要约的撤回或撤销的严格法律规定中。依据《中华人民共和国合同法》第十七条以及第十八条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤销要约的通知则只限于在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时在《中华人民共和国合同法》第十九条规定了有下列两种情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。否则，要约人应承担相应的法律责任。

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　　二、合同的承诺

　　承诺(Acceptance)，在商品交易中又称为接受、收盘，是指受要约人按照要约规定的时间和方式，用语言或行为对要约表示完全接受以缔结合同的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。

　　(一)合同承诺的构成要件

　　承诺必须具备如下要件，才能产生法律效力：

　　(1)承诺必须由受要约人或其代理人作出。非受要约人或未获得授权的代理人不得作出承诺。

　　(2)承诺必须在要约的有效时间内作出。超过要约规定的期限或合理期限的承诺无效，只能视为一个新要约。

　　(3)承诺必须与要约的内容一致。一项有效的承诺，受要约人不能对要约内容作出实质性变更，否则为新要约，并导致原要约失去效力。

　　(4)承诺必须传达给要约人。如果受要约人内心愿意接受要约，却保持沉默，未对要约人公开表示，则不构成承诺。

　　(二)合同承诺的法律意义

　　与要约相对应，承诺也是一种法律行为。承诺的法律意义在于：受要约人一经作出承诺，该合同即告成立;要约人与受要约人(即承诺人)之间就形成了合同关系，双方当事人就要受合同的约束;当然，承诺也可依法撤回。根据《中华人民共和国合同法》第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

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　　三、合同的要件

　　合同要件即有效合同应当具备的必要条件包括以下几个方面。

　　(一)当事人的缔约能力

　　当事人缔约能力，即指合同当事人应当具备的合法资格。具体而言，订立合同的当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力，可以是自然人，也可以是法人或其他组织。作为法人和其他组织，这些主体在订立合同时，必须具有相应的法律资格。

　　(二)当事人的真实意思表示

　　当事人同意的真实，即合同应当是双方当事人意思表示的真实反映。合同的订立是基于“契约自由”的原则，而“契约自由”是建立在当事人真实意思表示基础上的。因此，如果合同内容不能反映当事人的真实意思，该合同就必然属于无效合同。

　　(三)合同的内容合法

　　合同的内容不合法，会致使合同无效。因此，合同的内容必须符合法律、法规的规定，符合社会的公共利益。

　　(四)合同的形式合法

　　合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。合同的形式必须遵守法律、法规的有关规定，否则也将构成合同的无效。《中华人民共和国合同法》第十条就明确规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这条规定的实质就是要求合同形式必须合法。

　　订立的合同如果不符合上述四个合同要件之一，就不具备合同生效的基本条件。 四、口头合同、书面合同、事实合同

　　(一)口头合同

　　口头合同是指当事人以对话的方式就合同的主要条款协商一致达成的协议。除了当事人面对面协商达成的口头协议之外，当事人通过电话以及第三人从中撮合、转达意思达成一致的表示一般也都被认为属于口头合同。

　　口头合同的优点是简便易行，缺点是一旦发生纠纷难以查据。因此，口头合同一般适用于数额较小、即付即清、经济关系比较简单、信用较好的老客户。对于标的金额较大、时间周期较长、法律关系复杂、不太了解对方信用的情况，就应该采用书面合同。在实践中，有些口头合同虽然已经履行完毕，还会因质量等问题而引发纠纷，如物业装饰装修等工程，当事人之间应该订立书面合同。

　　(二)书面合同

　　所谓书面合同，就是指当事人采用文字、图形及表格等方式将双方协商一致达成的协议表述出来的一种合同形式。当事人双方协商成文后签字或盖章形成的合同书、协议书、契约书、公约等一般都属于书面合同的形式，如前期物业服务合同、物业服务合同、业主公约等。通过信件、电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件等通信工具或形式进行协商达成的协议，也属于书面合同。

　　合同采用书面形式，不仅可以强化双方当事人的责任心，敦促双方严肃认真全面履行合同义务，而且在发生纠纷时，可以形成比较可靠的证据。因此，只要条件允许，合同应当尽可能采用书面形式。

　　(三)事实合同

　　《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”其他形式主要指行为合同形式，也就是通常人们所说的事实合同。事实合同是指当事人双方不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种具体行为方式进行意思表示所达成的协议。

　　在现实生活中存在着大量的事实合同。如顾客到自选商场购买商品，直接到货架上拿取商品，支付价款后合同即成立;又如车主将车辆开到停车场进口处，即表示要进入停车场停放车辆，停车场管理员将停车道闸打开允许车辆人内后车辆停放合同即成立。

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　　五、合同签订应遵循的基本原则

　　合同受法律法规约束，其签订和履行应当遵循《中华人民共和国合同法》规定的以下五项基本原则。

　　(一)主体平等

　　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。任何民事主体在法律人格上也是一律平等的，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。只有合同当事人的人格平等，才能实现合同当事人的法律地位平等。合

　　同当事人平等是商品经济的必然前提和必然产物，也是社会主义市场经济对交易

　　秩序和经济秩序的具体要求。

　　(二)合同自由

　　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自愿原则，也就是合同自由原则，或称为契约自由原则。其涵义包括缔结合同、选择缔约相对人、选择合同方式、决定合同内容、解释合同的自愿或自由。当然，实行合同自由原则，并不排除法律以及国家对合同的适当干预和限制。

　　(三)权利义务公平对等

　　在经济活动中，合同的任何一方当事人既享有权利，也承担相应义务，权利义务相对等。公平原则规范合同当事人之间的利益关系，制约对合同自由原则的滥用，要求形式的公平(即合同主体的法律地位)和实质的公平。合同的实质公平，是指双方当事人的权利、义务必须大体对等。对于显失公平的合同，当事人一方有权要求法院或者仲裁机构予以撤销或变更。

　　(四)诚实信用

　　诚实信用原则，也称为诚信原则。诚实信用原则是民法、合同法的最基本原则。诚实信用原则，是指民事主体在从事包括合同行为在内的民事活动时，应该诚实守信，以善意的方式行使自己的权利和履行自己的义务，不得有任何欺诈行为。诚实信用原则适用弹性相当大，具有确定行为规则、平衡利益冲突、解释法律与合同三大基本功能。诚实信用原则体现了社会主义精神文明和道德规范的要求。

　　(五)守法和维护社会公益

　　当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，这是人们社会公共生活的基本准则。维护社会公益原则，也就是公序良俗原则，包括社会公德、公共秩序和善良风俗。守法和维护社会公益原则，是合同法的最高要求。

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