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[案例4.50]违规提高承包人履约担保额环球环球网校网校
[背景]某工程施工招标项目，中标价格低于有效投标报价平均数的20%，招标人怀疑其价格低于成本。为保证合同履行，招标人提出中标人需要在招标文件规定的中标价5%的履约担保金额基础上，增加中标价10%，即按中标价的15%提供履约担保，否则不与其签订合同协议书。中标人按照招标文件规定，只愿意提供中标价5%额度的履约担保。为此，招标人以中标人未按照招标人要求提交履约担保为由，取消其中标资格，直接与排名第二的中标候选人签订了合同。环球环球网校网校
[问题]
(1)如果有证据表明中标价低于其成本价，招标人应怎样处理?
(2)签订合同协议时，招标人是否可以在招标文件规定数额的基础上，提高履约担保的金额?中标人不同意提高履约担保金，是否可以取消其中标资格?为什么?环球环球网校网校
(3)为确保合同有效履行，招标人如果想预防过低投标价中标，防范合同履约风险，应怎样处理?
[分析] 本案涉及招标人怎样预防低价中标，给招标人带来合同风险问题。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，同时又规定招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)第六十二条又进一步规定，招标人不得擅自提高履约担保金，这里的擅自提高履约担保金，就是指招标人在招标文件规定数额基础上更改履约担保额，而中标人又不同意的情形。所以签订合同协议时，招标人不能擅自提高招标文件规定的履约担保的金额。
《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于其成本的报价竞标。招标投标活动中，评审一个报价是否低于其成本价是一个复杂的问题，这种判定权利，《评标委员会和评标方法暂行规定》(12号令)中将其赋予了评标委员会，即由其在评标过程中通过一定的程序进行判定(注：实际上这是很难的!因为构成价格的因素很复杂)。但注意，宣布投标人因其报价低于成本价，投标无效的处理时间，应在招标人确定中标人之前，或者是评标委员会直接判定该投标人的投标低于其个别成本(注：需要慎重)，按照相关规定其投标判定为废标，或者招标人在定标时有充分证据表明投标人的报价低于其个别成本后，向有关行政监督部门投诉该投标人的投标行为违法，进而导致评标委员会的评标结果不正确，由行政监督部门作出评标结果无效以及重新评标的处理决定，而不是在签订合同过程中解决。中标通知书发出之后，从形式上表明招标人已经接受了其投标，合同关系已经存在，同时中标通知书对招标人和中标人具有约束力，此时再宣布其中标无效，无异于宣布其定标过程不严肃。此种情形属于《合同法》第五十四条规定的“因重大误解订立的”情形，招标人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，即解除双方的合同关系。
为预防低价中标带来合同履行风险，招标人可以在招标文件中约定好一个增加履约担保金额的界限和增加幅度，进而保护好招标人的利益。
[参考答案]
(1)如果招标人有充分的证据表明中标价低于其成本价，即投标人的个别成本，该中标人的投标行为违反了《招标投标法》第三十二条关于投标人不得以低于成本的报价竞标的规定，其行为违法导致投标无效，其中标结果也无效。但从处理程序上，不能直接取消其中标资格，因为此时双方的合同关系已经成立，招标人需要依据《合同法》第五十四条规定，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，即解除双方的合同关系，进而取消其中标资格并收回中标通知书，向排名第二的中标候选人发放中标通知书后才能与其签订合同协议。
(2)签订合同协议时，招标人不能在招标文件规定数额的基础上，提高履约担保的金额。《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)第六十二条明确规定，招标人不得擅自提高履约担保金，这里的擅自提高履约担保金，就是指招标人在招标文件规定数额基础上提高履约担保数额。
同样地，招标人也不能以中标人不同意提高招标文件规定的履约担保金而取消其中标资格，与其他投标人签订合同，否则，招标人违法。
(3)实际过程中，招标人如希望预防过低价中标给其带来合同履约风险，可以在招标文件中约定好一个增加履约担保金额的投标报价下限和方法。这样，在合同签订时就可以依据招标文件约定的投标报价下限，增加履约担保金数额并要求中标人递交，进而预防过低价中标给招标人带来合同履约风险。