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2012证券从业《发行与承销》辅导：第12章重点(9)
第八节 关于外国投资者并购境内企业的规定
法规依据：2006年9月8日《关于外国投资者并购境内企业的规定》
一、适用范围
(一)适用情形
1.股权并购情形。一是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权;二是指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。
2.资产并购情形。一是指外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;二是指外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
(二)例外情况：使用对应法规、规定的，如无则参照本规定。
二、并购方式、要求及涉及的政府职能部门
(一)并购方式
1.股权并购又包括以货币现金购买境内股东股权或认购境内公司增资股权，或以境外特殊目的公司股东股权或特殊目的公司以其增发的股份购买境内公司股东股权或认购境内公司增资股权等不同情形下的不同股权并购方式。
2.资产并购仅允许以货币现金购买境内公司资产，而排除以股权作为支付对价购买境内公司资产情形。
(二)并购要求：10条
(三)涉及的政府职能部门
1.审批机关：商务部或省级商务主管部门
2.登记机关：国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局
3.外汇管理机关：国家外汇管理局或其分支机构
4.国有资产管理机关：国资委或升级国有资产管理部门
5.国务院证券监督管理机构：中国证监会
6.税务登记机关：国家税务总局及地方各级税务机关
三、基本制度
(一)外商投资企业待遇的界定
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。
(二)被并购境内公司债权和债务的处置
1.外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。
2.外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
3.外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。
4.出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。
(三)交易价格确定的依据
1.并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。
2.并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。
(四)出资时间的规定
1.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
2.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
(五)出资比例的确定
1.外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。
2.外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。
3.外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。
(六)投资总额上限的设定
1.股权并购投资总额上限的设定。外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：
(1)注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7;
(2)注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍;
(3)注册资本在500万美元以上至1 200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍;
(4)注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
2.资产并购投资总额上限的设定。外国投资者资产并购的，应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。
四、审批与登记
(一)股权并购需要报送的文件：10类
(二)资产并购需要报送的文件：9类
外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。
(三)并购的审批与登记
1.审批：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。
2.登记：
(1)外商投资企业的登记与营业执照的领取。外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。
(2)其他事项的登记。投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。
五、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的有关规定
(一)股权并购与并购顾问的条件
1.股权并购与境外公司的界定。本部分所指的股权并购仅指外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，也即境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。
本部分所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚;除该规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。
2.股权并购的条件。外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：
(1)股东合法持有并依法可以转让;
(2)无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;
(3)境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;
(4)境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
3.并购顾问的条件。外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问(也即“并购顾问”)。
(二)申报文件与程序
1.申报文件：外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批，境内公司除《规定》所要求的文件外，还须报送6类文件
2.程序：
(1)审核。商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。
(2)加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证的领取：30日内。
(3)无加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证的领取：6个月内。
(4)税务的变更登记
(5)并购不成功的处理
(三)特殊目的公司的特别规定
1.特殊目的公司：指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
2.权益在境外上市的境内公司应符合的条件：产权清晰、业务体系完整
3.境内公司在境外设立特殊目的公司的申请、外汇登记与文件要求：境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。除向商务部报送《规定》的文件外，还需报送3类文件：身份证明文件、境外上市商业计划书
4.特殊目的公司以股权并购境内公司需要暴动的文件：
5.加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证的领取：
6.无加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证的领取：
7.融资收入调回境内的方式：
(1)向境内公司提供商业贷款;
(2)在境内新设外商投资企业;
(3)并购境内企业。
境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。
六、反垄断审查
(一)外国投资者的报告事项
外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：
1.并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
2.1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
3.并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;
4.并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
(二)并购的审查
境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：
1.境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;
2.境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
3.境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;
4.由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;
5.由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
(三)审查豁免的情形
有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：
1.可以改善市场公平竞争条件的。
2.重组亏损企业并保障就业的。
3.引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的。
4.可以改善环境的。
七、其他有关规定
被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。我国中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区和中国台湾的投资者并购境内其他地区的企业，参照《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理。
相关信息:2012证券从业《投资基金》辅导：第11章重点汇总