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第三节 反垄断和反不正当竞争法律制度
一、垄断与反垄断法
(一)垄断的概念及特征
1、垄断的概念
垄断，是指经营者或其利益代表者，滥用已经具备的市场支配地位，或者通过协议、合并或其他方式谋求或谋求并滥用市场支配地位，借以排除或限制竞争，牟取超额利益，依法应予规制的行为。简言之，垄断是指经营者或其利益代表者排除或限制竞争的违法行为。
2、垄断的特征
(1)垄断的客观方面是垄断行为而非垄断机构
(2)垄断的主体是经营者或其利益代表者
经营者是通过提供商品和服务而获取利润的企业、其他组织和个人。经营者是垄断行为最常见的主体;
在市场运行中，垄断行为，除了经营者外，还有其利益代表者，如各种行业协会(行会、商会、公会等);
特定情形下还包括行政机关和根据法律法规授权享有公共管理权的其他组织。
(3)垄断的主观方面是牟取超额利益
超额利益，是指超过完全竞争状态下所获得的合理利润以上的利润。
(4)垄断的后果是排除或限制竞争
市场主体――经营者，在完全竞争的市场结构中所获得的是趋于社会平均利润率的利润。而在不完全竞争即垄断的市场结构中，居于市场支配地位的经营者仅仅通过滥用其市场支配地位的行为，在局部或整个相关市场中限制或排出竞争机制作用的发挥，甚至排除竞争机制发挥作用的可能，就可以获取比完全竞争市场中更高的利润。
(5)垄断具有违法性。
3、垄断行为的类型
我国《反垄断法》中，垄断行为的表现为四个大的类型：滥用市场支配地位、联合限制竞争、经营者集中和行政性垄断。其中，联合限制竞争在我国《反垄断法》中称为“垄断协议”。
(二)反垄断法
反垄断法，有广义和狭义之分。
广义上的反垄断法，是调整在国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称，是由反垄断法律规范所构成的系统。
狭义上的反垄断法，是作为规范性法律文件的反垄断基本法律，在我国，就是指2007年8月全国人大常委会通过的《中华人民共和国反垄断法》。
二、垄断行为的表现
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垄断行为 |
行为主体 |
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滥用市场支配地位(具体表现6类，例外)
垄断协议（横向、纵向；豁免)
经营者集中(申报) |
经营者 |
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滥用行政权力，排除、限制竞争 |
行政主体 |
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参与组织实施横向价格联盟类的行为 |
行业协会 |
(一)滥用市场支配地位
1、相关市场
认定市场支配地位，首先要界定相关市场。
相关市场，是指与经营者的产品和服务之间存在竞争关系的产品和服务市场。
相关市场的相关性，是指与经营者的产品和服务存在相互竞争关系的特性，具体表现为在产品和服务种类上的相关性、空间上的相关性和时间上的相关性。
2、市场支配地位
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
3、市场支配地位的认定依据
(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;
(2)该经营者控制产品销售市场或者原材料采购市场的能力;
(3)该经营者的财力和技术条件;
(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;
(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;
(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
4、滥用市场支配地位的行为
滥用市场支配地位行为，是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的妨碍竞争的行为。这是一种重要、常见的垄断行为之一。行为表现有：
(1)垄断高价和垄断低价
即具有市场支配地位的经营者，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为。电信、邮政、电力、交通、城市自来水、管道燃气等自然垄断行业的经营者易于实施垄断高价和垄断低价行为。
(2)掠夺性定价。即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的行为
所谓的正当理由，包括销售鲜活商品、季节性降价、处理积压商品、转产或歇业及其他有正当理由的情形。成本的标准，要有具体标准和会计人员的核定。
(3)拒绝交易
即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。拒绝交易的目的往往是为了排除竞争对手，或者推高价格、牟取暴利。
(4)独家交易
即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。独家交易，会损害交易相对方、竞争对手的合法权益。
(5)搭售
即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，在销售其市场份额高的商品和服务时，搭配销售其市场份额低的商品和服务的行为。
(6)差别待遇
即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，对条件相同的交易相对人设定不同的交易价格等交易条件的行为。差别待遇，会导致排除竞争对手、牟取垄断暴利。
(二)垄断协议
1、垄断协议行为的概念
是指经营者为限制竞争而达成协议、决定或者其他协同一致的行为。可分为横向垄断协议行为和纵向垄断协议行为。
垄断协议行为的主体为经营者、行业协会。
2、横向垄断协议行为
是指处于产业链同一环节的两个或两个以上经营者所为的垄断协议行为。包括：
(1)固定价格
即处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式确定、维持或者改变价格的行为。
(2)划分市场
即处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式限定商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的行为。
(3)联合抵制
即处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式拒绝与特定交易相对人交易的行为。
(4)不当技术联合
即经营者以排除或限制竞争为目的，制定技术标准，限制购买新技术、新设备，或者限制开发新技术、新产品等行为。
3、纵向垄断协议行为
是指处于同一产业链上下环节(即有交易关系或供求关系)的两个或两个以上经营者所为的联合限制竞争行为。包括：
(1)固定转售价格
即同一产业链中上一环节经营者，通过协议确定下一环节经营者销售价格的行为。
(2)限定转售最低价格
即在同一产业链中上一环节经营者，利用其市场支配地位，通过协议确定下一环节经营者销售价格的行为。
4、垄断协议行为的豁免
在实际生活中，部分垄断协议行为有利有弊，并且可能利大于弊，因此，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，可以免于处罚：
(1)为改进技术、研究开发新产品的;
(2)为提高产品质量、降低成本、提高效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;
(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
(7)法律和国务院规定的其他情形。
同时，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
(三)经营者集中行为
1、经营者集中的概念
经营者集中，是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或其他方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为，包括经营者合并和经营者控制。
2、经营者集中的情形
(1)经营者合并
经营者合并，是指两个或两个以上经营者合为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。根据合并后原经营者主体资格存续与否，经营者合并可分为新设合并和吸收合并。经营者合并可分为横向合并和纵向合并。横向合并，是指处于同一产业链同一环节的经营者之间的合并;纵向合并，是指处于同一产业链上下环节的经营者之间的合并。
(2)经营者控制
经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。根据获得控制权的途径，可分为股权式控制、联营式控制和债权式控制;根据控制的内容，还可分为财产型控制、业务型控制和人事型控制;根据控制与被控制的经营者所处的产业链关系，又可分为横向控制和纵向控制。
3、经营者集中行为的申报许可
根据我国《反垄断法》的规定，我国经营者集中申报许可制度主要包括下列内容：
(1)实体条件
①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
②参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况。
(2)申报程序。符合上述条件的经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。申报书应当按照主管机关的要求提交相应的文件、资料。
(3)审查的程序。
①初审。主管机关自收到经营者提交的符合法定条件的文件、资料之日起30日内进行初步审查，作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中，否则进行进一步审查。
②进一步审查。进一步审查自决定之日起90日内审查完毕，作出决定并书面通知经营者。作出禁止决定的，应当说明理由。如有法定特殊情形，可以延长审查期限。逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
(4)审查的内容和结果
①审查的内容包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;主管机关认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
②禁止的决定。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，主管机关应当作出禁止经营者集中的决定。
③许可的决定。经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，主管机关可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，主管机关可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
(5)公布审查结果。
(四)行政性垄断
1、行政性垄断的概念
行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力、违反法律规定实施的限制市场竞争的行为。
2、行政性垄断的表现
(1)行政性强制交易。所谓行政性强制交易，是指行政机关滥用行政权力，违反法律规定，限定或者变相限定经营者、消费者经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
(2)行政性限制市场准入。所谓行政性限制市场准入，是指行政机关滥用行政权力，违反法律规定，妨碍商品和服务在地区之间的自由流通，排除或限制市场竞争的行为。包括：
①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格;
②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场;
③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场;
④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出;
⑤滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;
⑥妨碍商品和服务在地区之间自由流通的其他行为。
(3)行政性强制经营者限制竞争。所谓行政性强制经营者限制竞争，是指行政机关滥用行政权力，违反法律规定，强制经营者从事反垄断法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。比如，强制本地区、本部门的企业合并，或者通过经营者控制组建企业集团;强制经营者通过协议等方式固定价格、划分市场、联合抵制等。
以上三种行为，可能仅是具体行政行为，有时可能是具体行政行为和抽象行政行为合一。
三、反垄断法的执行和适用
1、反垄断法的执行主体制度
(1)反垄断法执行主体
即反垄断法执行职责的承担者和相应权力的享有者。在我国，国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构共同承担反垄断职责。
(2)反垄断法执行主体的职责。包括：
①特定行为许可。
依法受理、审查和核准依法需要审查、核准的经营者市场竞争行为，如经营者集中行为、市场联合行为等。
②违法行为查处。
依法受理或自行启动对违法垄断行为的调查、审议和制裁。审议，或由主管机构径行作出决定，或组织听证，或运用类似诉讼程序作出裁决，然后由本机构或其他机构执行。对反垄断案件进行裁决，当事人不服的可诉到法院。
③竞争状况监控。
④制定行为规则。
(3)反垄断法执行主体的权力。包括：
①调查权。包括检查权、询问权、资料调阅复制权、查封和扣押证据权、账户查询权。
②许可权。比如对经营者集中行为、联合行为等的申报行使许可权和许可废止权。
③制裁权。反垄断法执行主管机构有权对违反反垄断法强行规范的经营者进行制裁，包括劝告权、告诫权、禁止权、经营者集中行为解散权、宣布联合行为无效权、拆分权、命令经济同业团体接纳特定企业的权力、罚款权、强制赔偿权、不当利益没收权等。
④调研权。
⑤规则制定权。
⑥起诉权。
2、反垄断法的域外效力
我国的《反垄断法》第2条规定，中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
四、法律责任
五、反不正当竞争法律制度
(一)不正当竞争行为的概念和类型
1、概念
是指经营者有悖于商业道德且违反法律规定的市场竞争行为。判断不正当竞争行为，可以从竞争性、反道德性和违法性上分析。
2、不正当竞争行为的类型
(1)欺骗性标示行为;
(2)侵犯商业秘密行为;
(3)诋毁商誉行为;
(4)商业贿赂行为;
(5)不当附奖赠促销行为。
归纳
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行为分类 |
具体表现 |
特征 |
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欺骗性标示行为 |
1、仿冒四种行为：①假冒他人的注册商标；②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
2、虚假陈述的方式包括在包装、装潢或广告中对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传 |
行为人或经营者，
利用相同或近似造成他人误解；或者做不实宣传引起他人误解 |
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侵犯商业秘密行为 |
侵犯商业秘密的行为表现为：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。④第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 |
秘密性
实用性
保密性 |
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诋毁商誉行为 |
①毁商誉行为是传播信息的行为。②传播的是虚假信息。③该虚假信息与竞争对手有关。 |
行为人采取捏造欺骗手段，诋毁他人的商业声誉和商品信誉 |
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商业贿赂行为 |
经营者为了获取交易机会或者竞争优势，向能够影响交易的人秘密给付财物或者其他经济利益的行为 |
秘密暗中给与 |
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不当附奖赠促销行为 |
①附巨额奖赠促销。经营者采用抽奖式的附奖销售的，金额超过5000元。
②欺骗性附奖赠促销。经营者采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。
③所附奖赠品伪劣。经营者利用有奖销售的手段推销质次价高的商品 |
销售中附带 |
(二)不正当竞争性的具体表现
1、欺骗性标示行为
欺骗性标示，是指经营者对其所销售的商品和提供的服务作出不实标记或陈述的行为。欺骗性标示分为仿冒和虚假陈述两类。
(1)仿冒
仿冒，是指经营者使用与他人相近或相同的商业标识和外观的行为。
四种仿冒行为：
①仿冒他人的注册商标;
②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;
③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;
④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
仿冒的对象是市场价值更高的商业性标志;仿冒的方式是使用与其他经营者相同或相近的商业性标志;仿冒的目的是分享市场价值更高的商业性标志的商业利益。
(2)虚假陈述
①概念
虚假陈述，是指经营者对其产品或服务信息所作的不实介绍。
②方式
虚假陈述的方式包括在包装、装潢或广告中对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
③特征
虚假陈述的主体是经营者，包括产品的生产者、销售者和广告经营者;虚假陈述的内容是与商品和服务有关的、除商业性标志以外的其他信息;虚假陈述的方式是对商品、服务或经营者自身所作的任何介绍;虚假陈述的目的是提高市场认知度，增加交易机会。
④认定
一般的虚假陈述可以根据陈述内容与对象的一致性进行判断，相对比较容易。而对引人误解的虚假广告的判断则相对困难。概括立法和实施的经验，对引人误解的虚假广告可以从认知的致误性、受众的一般性、认知的常态性、广告的整体性和致误的可能性进行判断。
2、侵犯商业秘密行为
(1)商业秘密的概念
是指不为公众所知悉、能为经营者带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密可分为技术型商业秘密和经营型商业秘密两类。
(2)商业秘密的属性与特征
从其本身的属性来看，商业秘密实质上是一种信息。商业秘密权是一种无形财产权。
商业秘密的特征有：秘密性、实用性和保密性。
①秘密性。
商业秘密的特点是“不为公众所知悉”。
②实用性。商业秘密能够为拥有者带来经济利益，这是和其他秘密的区别之所在。
③保密性。采取保密措施，是商业秘密不同于专利的重要特点。
(3)侵犯商业秘密行为
侵犯商业秘密的行为表现为：
①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
3、诋毁商誉行为
(1)商誉和诋毁商誉的概念
商誉是商业声誉的简称，是对经营者综合性的市场评价。
诋毁商誉行为，是指经营者传播有关竞争对手的虚假信息，以破坏竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为。
诋毁声誉，侵害竞争对手的商誉权，给竞争者带来精神和物质利益的损失，应予禁止。
(2)诋毁商誉的构成
①诋毁商誉行为的主体。作为竞争行为的诋毁商誉，其行为主体是经营者。
②诋毁商誉行为的主观方面。诋毁商誉行为可以是故意，也可以是过失，总之存在主观过错。
③诋毁商誉行为的客观方面。包括：
a.诋毁商誉行为是传播信息的行为。
b.传播的是虚假信息。
c.该虚假信息与竞争对手有关。
4、商业贿赂行为
(1)商业贿赂的概念
是指经营者为了获取交易机会或者竞争优势，向能够影响交易的人秘密给付财物或者其他经济利益的行为。
(2)商业贿赂的危害
①破坏市场机制，妨碍公平竞争，侵害了竞争者的利益。
②侵犯交易相对人、其他经营者和消费者利益。
③危害社会道德，腐蚀社会风气。
(3)商业贿赂行为的构成
①商业贿赂行为的主体
包括行贿主体和受贿主体。商业贿赂的行贿主体是经营者。商业贿赂的受贿主体是行贿主体交易相对人中能够影响交易决策的个人，如企业的经办人员、业务员、业务主管、经理、董事、监事及其他工作人员;子公司的母公司和控股公司高级管理人员、分公司的总公司管理人员、其他组织的上级主管部门工作人员;有宏观调控权和市场规制权的国家主管机关公职人员以及其他能够影响交易决策的人等等。
是否存在“帐外暗中”，是区分回扣、折扣和佣金是否属于商业贿赂的标准。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。何为如实入账，按《会计法》和相关的会计准则办理。
②商业贿赂的主观方面
以具有获取交易机会或者相对于竞争对手的优势的目的和故意，是其主观方面要件。
(③商业贿赂的客观方面
给付或收受金钱、实物和其他利益的行为，是行贿和受贿的客观方面。当前，在给付金钱、实物和其他利益的方式上，花样不断翻新，不胜枚举。
5、不当附奖赠促销行为
(1)不当附奖赠促销的概念
是指经营者在销售商品或者提供服务时，违反法律规定，通过附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励，以促进销售的行为。不当附奖赠促销分为不当附奖促销和不当附赠促销两种方式。
(2)不当附奖赠促销的类型
根据附带提供方式的不同，附奖赠促销分为附奖促销和附赠促销。附奖促销，即经营者在销售商品或者提供服务时，向通过抽签、摇号、对号码等方式确定的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为奖励，以促进销售的行为。获奖的或然性、结果的不均等性是其主要特征。附赠促销，是指经营者在销售商品或者提供服务时，对所有购买者或者所有符合其预先设定条件的购买者，附带地提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予，以促进销售的行为。获赠的机会和结果均等是其主要特征。
(3)附奖赠促销行为的特征
①附奖赠促销行为的主体是经营者。
②其奖励或赠予实质上是购买标的的一部分。“奖励”或“赠予”不过是变相降价促销。其变相之处在于：价格没有变，但所购买的标的增加了，其增加额就是赠予物或者是获奖机会。
③附奖赠促销行为利弊互现。它有利于扩大销售、促进竞争，但如果奖赠额度或比例过度或者奖赠虚假，会导致价格虚高，价格信号失真，损害了大多数未获奖的购买者、消费者利益。因此应当予以禁止。
(4)不当附奖赠促销行为表现
①附巨额奖赠促销。经营者采用抽奖式的附奖销售的，最高奖的金额不得超过5000元。
②欺骗性附奖赠促销。经营者不得采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。
③所附奖赠品伪劣。经营者不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
(三)法律责任
