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第二节 合同的订立
一、合同的订立
(一)合同订立的概念
合同的订立是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。
合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，但都应当具有与订立合同相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人也可以依法委托代理人订立合同。
【提示】
注意区分合同订立、合同成立、合同生效的不同。
订立是协商;成立是达成一致;生效是具有法律约束力。
合同成立是合同当事人意思表示一致的后果。是通过要约、承诺完成的。
合同生效是一个价值判断，考察当事人之间的合同是否符合法律，能否发生法律所认可的效力。
(二)合同的形式
1、书面形式
书面形式包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
2、口头形式
是指当事人双方就合同内容面对面或以通讯设备交谈达成协议。
3、其他形式
这种形式的合同可以称为默示合同，指当事人未用语言或文字明确表示意见，而是根据当事人的行为表明其已经接受或在特定的情形下推定成立的合同。
4、法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式;
5、当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
(三)合同的主要内容(条款)
根据《合同法》规定，合同的内容由当事人约定，一般应当包括以下条款：
1、当事人的名称或者姓名和住所
合同必须具备的条款。
2、标的
标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不成立，合同关系无法建立。
3、数量
数量是对标的的量的规定，是对标的的计量。在大多数合同中，数量是必备条款，没有数量，合同不能成立。
4、质量
质量是标的的内在素质和外观形态的综合，一般以品种、型号、规格、等级和工程项目的标准等体现出来。
5、价款或者报酬
价款或报酬是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。
价款一般指对提供财产的当事人支付的货币，如买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。
报酬一般指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币，如保管合同中的保管费、仓储合同中的仓储费、运输合同中的票款或者运费等。
6、履行期限、地点和方式
履行期限是指合同中规定的一方当事人向对方当事人履行义务的时间界限，如交付标的物、价款或报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。它直接关系到合同义务完成的时间，是确定合同能否按时履行的依据。
履行地点是指合同规定的当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。履行地点关系到履行合同的费用、风险由谁承担，以及确定所有权是否转移、何时转移、发生纠纷后应由何地法院管辖的依据。
履行方式是指合同当事人履行合同义务的具体做法。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等。
7、违约责任
违约责任是指合同当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同时，按照法律规定或者合同的约定应当承担的法律责任。
8、解决争议的方法
解决争议的方法指合同当事人对合同的履行发生争议时解决的途径和方式。
解决争议的方法包括：
(1)协商;
(2)调解;
(3)仲裁;
(4)诉讼。
(四)格式条款的使用
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。当事人订立合同可以使用格式条款。但有限制。包括：
1、提供格式条款一方的义务
提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。
2、某些格式条款无效的情形
(1)提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。
(2)《合同法》第52条规定的无效情形。
(3)《合同法》第53条规定的无效情形。
3、对格式条款的解释
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释;格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(五)合同订立的方式
合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人对合同的内容经过协商、达成一致意见的过程，就是通过要约、承诺完成的。
1、要约
是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。
(1)要约应具备的条件
①内容具体确定;
②必须是特定人所为的意思表示;
③要约必须向相对人发出;
④表明受要约人一旦承诺，要约人即受该要约约束。
要约是一种法律行为，要约人发出的要约的内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立。
(2) 区分要约与要约邀请
要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
【提示】
注意区别要约与要约邀请：要约邀请不具有约束作用，发出者不按其内容订立合同，亦不承担缔约过失责任。
(3)要约的生效
①一般生效
到达受约人时生效;
②特殊生效
数据电文形式的特殊生效规则(指定特定系统的;未指定特定系统的)。
(4)要约的撤回、撤销和失效
① 要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。
② 要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。
不得撤销的情形：
a.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
b.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
③ 要约失效的情形
a.拒绝要约的通知到达要约人;
b.要约人依法撤销要约;
c.承诺期限届满，受要约人未做出承诺;
d.受要约人对要约的内容做出实质性变更。
2、承诺
是受要约人同意要约的意思表示。
(1)承诺应具备的条件
①必须由受要约人向要约人作出;
②承诺必须向要约人做出;
③内容必须与要约内容一致;
④必须在有效期内作出。
(2)承诺的期限
应当在要约确定的期限内到达要约人。具体规则：
①要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
②要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外;要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。
③受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
(3)承诺的生效
①承诺自承诺到达要约人时生效。
承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。
②受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。
③受要约人对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
【提示】与要约不同，承诺可以撤回，但不存在撤销。
二、合同成立的时间和地点
承诺生效，合同成立。
(一)成立时间
1、签合同时
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方当事人签字或盖章有先后的，自最后签字或盖章时合同成立。
2、签确认书时
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。
3、实际履行时
当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字、盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。
4、形式完成时
当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。
(二)成立地点
1、收件地
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的，按照其约定。
2、签章地
当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
三、缔约过失责任
(一)概念
当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时，所应承担的损害赔偿责任。
(二)承担缔约过失责任的情形
1、假借订立合同，恶意进行磋商;
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3、当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;
4、有其他违背诚实信用原则的行为。
【提示】缔约过失责任与违约责任的区别
(1)发生的时间不同(缔约过失责任在订立过程，发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况;违约责任则产生于合同成立之后，在合同履行过程中)。
(2)责任前提不同(缔约过失责任是赔偿损失，无损失则没有责任;违约责任并不以实际损失发生为前提，如果违约行为没有造成损失，也要按照合同约定支付违约金)。
(3)合同成立生效与否不同(缔约过失责任是在合同不成立或者无效时，违约责任是对不履行生效的合同)。
