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【案例二】
背景：
某建设单位(甲方)拟建造一栋3600m2的职工住宅，采用工程量清单招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下：
一、协议书中的部分条款
●本协议书与下列文件一起构成合同文件
(1)中标通知书;(2)投标函及投标函附录;(3)专用合同条款及其附件;(4)通用合同条款;(5)技术标准和要求;(6)图纸;(7)已标价工程量清单;(8)其他合同文件。
●上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以上述顺序作为优先解释顺序(合同履行过程中另行约定的除外)。
●签约合同价：人民币(大写)陆佰捌拾玖万元(￥6890000. 00元)。
●承包人项目经理：在开工前由承包人采用内部竞聘方式确定。
●工程质量：甲方规定的质量标准。
二、专用条款中有关合同价款的条款
●合同价款及其调整
本合同价款采用总价合同方式确定，除如下约定外，合同价款不得调整。
(1)当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时，其综合单价不做调整，执行原有综合单价。
(2)当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外时，其综合单价以及对应的措、施费可作调整，调整方法为：由监理人对增加的工程量或减少后剩余的工程量测算出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整。
(3)当材料价格上涨不超过5%、机械使用费上涨不超过10%时，不做调整。
●合同价款的支付
(1)工程预付款：于开工之日支付合同总价的10%作为预付款。工程实施后，预付款从工程后期进度款中扣回。
(2)工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10%;主体结构三层完成后，支付合同总价的20%;主体结构全部封顶后，支付合同总价的20%;工程基本竣工时，支付合同总价的30%。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。
(3)竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。结算时按全部工程造价的3%扣留工程质量保证金。在保修期(50年)满后，质量保证金及其利息扣除已支出费用后的剩余部分退还给乙方。
三、补充协议条款
在上述施工合同协议条款签订后，甲乙双方又接着签订了补充施工合同协议条款。摘要如下：
补1.木门窗均用水曲柳板包门窗套;
补2.铝合金窗90型系列改用42型系列某铝合金厂产品;
补3.挑阳台均采用42型系列某铝合金厂铝合金窗封闭。
问题：
1.按计价方式不同，建设工程施工合同分为哪些类型?对实行工程量清单计价的工程，适宜采用何种类型?本案例采用总价合同方式是否违法?
2.该合同签订的条款有哪些不妥之处?应如何修改?
3.对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理?
分析要点：
本案例为根据中华人民共和国《标准施工招标文件》(2007版)给出的合同条款及格式和《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500---2013)中有关工程合同价款的约定、支付、调整的内容设计的案例，主要涉及：建设工程施工合同计价方式;合同条款签订中易发生争议的若干问题;施工过程中出现合同未规定的承包商义务，但又必须进行的工程内容，承包商如何处理;以及根据国家建设部、财政部颁布的《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》[建质(2005)7号]的规定，处理工程质量保证金返还问题。
答案：
问题1：
答：按计价方式不同，建设工程施工合同可分为：(1)总价合同;(2)单价合同;(3)成本加酬金合同。
根据《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500--2013)的规定，对实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同方式。
本案例所涉及的是一般住宅工程，且工程规模不大，可以采用总价合同方式，并不违法[因为《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500---2013)并未强制性规定采用单价合同方式]。
问题2：
答：该合同条款存在的不妥之处及其修改：
(1)承包人在开工前采用内部竞聘方式确定项目经理不妥。应明确为投标文件中拟定的项目经理。如果项目经理人选发生变动，应该征得监理人和(或)甲方同意。
(2)工程质量为甲方规定的质量标准不妥。本工程是住宅楼工程，目前对该类工程尚不存在其他可以明示的企业或行业的质量标准。因此，不应以甲方规定的质量标准作为该工程的质量标准，而应以《建筑工程施工质量验收统一标准》( GB 50300--2013)中规定的质量标准作为该工程的质量标准。
(3)除背景给出的调整内容约定外，合同价款不得调整不妥。根据《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500--2013)的规定，下列事项(但不限于)发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：
1)法律法规变化;2)工程变更;3)项目特征描述不符;4)工程量清单缺项;5)工程量偏差;6)物价变化;7)暂估价;8)计日工;9)现场签证;1 0)不可抗力;11)提前竣工(赶工补偿);12)误期赔偿;1 3)施工索赔;14)暂列金额;1 5)发承包双方约定的其他调整事项。
出现合同价款调增事项后的14天内，承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料，若承包人在14天内未提交合同价款调增报告的，视为承包人对该事项不存在调整价款。
发包人应在收到承包人合同价款调增报告及相关资料之日起14天内对其核实，予以确认的应书面通知承包人。如有疑问，应向承包人提出协商意见。发包人在收到合同价款调增报告之日起14天内未确认也未提出协商意见的，视为承包人提交的合同价款调增、报告已被发包人认可。发包人提出协商意见的，承包人应在收到协商意见后的14天内对其核实，予以确认的应书面通知发包人。如承包人在收到发包人的协商意见后14天内既不确认也未提出不同意见的，视为发包人提出的意见已被承包人认可。
(4)背景给出的合同价款调整范围和方法不妥。根据《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500--2013)的规定：
1)当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应予调整，调整的原则为：当工程量增加15%以上时，其增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。
2)当材料价格变化幅度超过5%、机械使用费变化幅度超过10%时，可以调整合同价款。调整方法需要在合同中约定。
(5)工程预付款预付额度和时间不妥。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500--2013)的规定：
1)包工包料工程的预付款的支付比例不得低于签约合同价(扣除暂列金额)的10%，不宜高于签约合同价(扣除暂列金额)的30%o
2)承包人应在签订合同或向发包人提供与预付款等额的预付款保函(如有)后向发包人提交预付款支付申请。发包人应对在收到支付申请的7天内进行核实后向承包人发出预付款支付证书，并在签发支付证书后的7天内向承包人支付预付款。
3)应明确约定工程预付款的起扣点和扣回方式。
(6)工程价款支付条款约定不妥。“基本竣工时间”不明确，应修订为具体明确的时间;“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期”条款显失公平，应说明甲方资金不到位在多长期限内乙方不得停工和拖延工期，并说明逾期支付的利息如何计算。
(7)工程质量保证金返还时间不妥。根据国家建设部、财政部颁布的《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》[建质( 2005)7号]的规定，在施工合同中双方约定的工程质量保证金保留时间应为6个月、1 2个月或24个月。保留时间应从工程通过竣工验收之日算起。
(8)质量保修期(50年)不妥，应按《建设工程质量管理条例》的有关规定进行修改。
(9)补充施工合同协议条款不妥。在补充协议中，不仅要补充工程内容，而且要说明工期和合同价款是否需要调整，若需调整则如何调整。
问题3：
答：首先应及时与甲方协商，确认该部分工程内容是否由乙方完成。如果需要由乙方完成，则应与甲方商签补充合同条款，就该部分工程内容明确双方各自的权利义务，并对工程计划做出相应的调整;如果由其他承包商完成，乙方也要与甲方就该部分工程内容的协作配合条件及相应的费用等问题达成一致意见，以保证工程的顺利进行。
