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第三节 担保法律制度(★★★★★)
一、担保法律制度概述
1987年1月1日实施的《民法通则》规定了担保法律制度，l995年《担保法》颁布和实施，2000年9月最高人民法院通过《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》，2007年10月1日起施行的《物权法》也对担保法律制度进行了比较详细的规定。《民法通则》《物权法》《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
担保是指按照法律规定或当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿，分为人的担保、物的担保和定金担保。《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
二、物权法
《物权法》通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对《担保法》做了重大的修正。
1.物权和担保物权的法定规则
《物权法》第五条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第l71条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。
2.主从合同的效力关系规则
《物权法》就设立担保物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
3.担保物优先受偿的法定例外规则
《物权法》第一百七十条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该限于全国人大及其常委会制定的法律文件。
4.物保与人保并存的处理规则
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，《物权法》第176条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权;其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然，前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。
5.担保法与物权法的关系
《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”
①《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。
②《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。
③《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。
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三、抵押
1.抵押的概念
抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。
2.抵押物的范围
《物权法》第一百八十条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：
①作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”。
②列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入。
③正在建造的不动产和船舶、航空器也归人可抵押物。
④确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。
3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立
《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额;②债务人履行债务的期限;③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;④担保的范围。
《物权法》建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。
对于动产抵押，《物权法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
4.抵押权的实现
抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现的。
1司一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。②抵押权已登记的先于未登记的受偿。③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
《物权法》明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。
5.最高额抵押
《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：①放宽了最高额抵押权担保的债权范围。②最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。③规定了抵押权人的债权确定事由。
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四、质押
1.质押的概念
质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。
我国《物权法》确立了两类质押，一是动产质押;二是权利质押。《物权法》还明确肯定了最高额质权，即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
2.质押合同与质押的设立
《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”这意味着《物权法》试图区分质押合同的生效与质权的设立，即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。
我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
3.质权人的权利义务
根据我国《物权法》的规定，质权人的主要权利有：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外;这里的孳息应当先充抵收取孳息的费用。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
质权人的主要义务有：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
4.权利质押
《物权法》第二百二十三条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：①汇票、支票、本票。②债券、存款单。③仓单、提单。④ 可以转让的基金份额、股权。⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。⑥应收账款。⑦法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利。
五、保证
1.保证的概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
根据我国《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
2.保证合同
根据我国《担保法》的规定，保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
3.保证期间
保证期间是保证人承担保证责任的期限范围。
根据《担保法》的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
《担保法》司法解释进一步规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期问自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
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4.主债权转让或变更对保证责任的影响
保证期问，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
5.关于保证人主体资格的规定
我国《担保法》及其司法解释对保证人的主体资格问题作了较多的规范，主要包括以下几方面：①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。③企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。④企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
六、留置
1.留置权的概念
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。
2.留置权人的权利义务
留置权人的主要权利：留置权人有权收取留置财产的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用;债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
留置权人的主要义务：留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
3.留置权与抵押权、质权的关系
《物权法》第二百三十九条明确规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”
