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第三节 担保法律制度
一、保证
(一)保证的概念及保证人
1、保证的概念
保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。
【举例】
假设，乙企业需要流动资金向甲银行借款，为保证该借款到期甲银行能收回，丙企业与甲银行签订保证合同，约定乙企业到期不能偿还借款，丙企业保证代为偿还。三方法律关系为，甲乙之间是借款合同(主合同)的当事人;甲丙之间是保证合同(从合同)的当事人，乙是保证关系中的被保证人。
法律关系如图所示：
2、保证人的限制和禁止
(1)国家机关(除外情形);
(2)公益性事业单位和社会团体;
(3)法人的职能部门;
(4)分支机构(但分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)
(二)保证的一般规定
1、保证的形式
保证合同采用书面形式。一般来说，口头保证视为不成立，但除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。
2、保证的分类
(1)一般保证
一般保证，当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。
【举例】
假设，乙企业需要流动资金向甲银行借款，为保证该借款到期甲银行能收回，丙企业与甲银行签订保证合同，约定乙企业到期不能偿还借款时，丙企业才保证代为偿还。按照一般保证的适用，债权人甲银行应当通过各种手段，包括仲裁或诉讼等方式确认乙企业“不能”偿还到欠债务“后”，才可以要求保证人承担保证责任;否则保证人可以行使先诉抗辩权。
一般保证：债务人和保证人承担相关责任是有顺序如图：
保证人不得行使先诉抗辩权的情形：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
③担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
(2)连带保证
连带责任保证，是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的，连带保证的保证人不享有先诉抗辩权。
(3)共同保证
保证人为2个以上的保证。包括连带共同保证和按份共同保证。
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【提示】
第一，按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证;连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
共同保证法律关系如图：保证人丙丁约定保证份额的为按份共同保证
保证人丙丁未约定保证份额的为连带共同保证
第二，区分连带共同保证与连带责任保证
连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带;
连带责任保证是保证人与主债务人之间的连带。
(4)最高额保证
(5)其他分类
3、保证责任及保证抗辩
保证责任是指当债务人到期不能请尝的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任。
保证的有效抗辩包括：
(1)主债务的抗辩：主债务人享有的抗辩权保证人均享有。
(2)保证人自身的抗辩：保证人自己决定的抗辩权。包括：
①保证期间届满的抗辩;
②诉讼时效完成的抗辩;
③对欺诈的抗辩。
4、保证期间
(1)当事人有约定的按约定;
(2)没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月;
(3)约定不明的，保证期为主债履行期届满之日起2年。
【单选题】一般保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起( )。
A.2个月
B.3个月
C.6个月
D.1年
【答案】C
【解析】一般保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
5、保证合同的诉讼时效
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
6、合同变更对保证责任的影响
(1)保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务，保证人在加重的部分不承担保证责任。
(2)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原告约定的或法律规定的期间。
(3)债权人与债务人协议变更主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。
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二、抵押权
(一)抵押的概念和特征
1、抵押的概念
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
【举例】
乙企业向甲银行借款1000万元。其中用价值1800万元A房产作抵押担保，乙企业用房产作抵押与甲银行形成抵押担保关系。如图：
2、抵押权特征
(1)抵押权是物权;
(2)抵押权为担保物权;
(3)抵押权为意定担保物权，抵押权产生于抵押人与抵押权人之间的抵押合意;
(4)抵押权是不移转抵押物占有的担保物权;
(5)抵押权是以对抵押物变价处分权和就卖得的价金优先受偿权为内容的担保物权。
(二)抵押权的设定
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为要式合同。
1、法定登记：抵押权自登记之时设立。
2、自愿登记：抵押权自抵押合同生效之时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人。
(三)抵押财产的范围
1、可以抵押财产包括：
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具;
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
2、不得用作抵押物的财产：
(1)土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(3)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(4)依法被查封、扣押、监管的财产;
(5)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
(四)抵押登记
1、法定登记：抵押权自登记之时设立。
2、自愿登记：抵押权自抵押合同生效之时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人。
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(五)抵押权效力
1、抵押担保的范围
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
2、抵押权实现顺序
重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记，按照债权比例清偿。
3、相容担保物权并存时，抵押权的实现顺序(抵押权、质权、留置权并存时)
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
4、抵押权的保全效力
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
5、抵押权的物上代位效力(优先受偿权)
当抵押物灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权就该赔偿请求权或保险金而继续存在的法律效力。
【提示】
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
4、抵押权的追及效力。
(1)抵押物转让对抵押权的影响
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(2)抵押物转移对抵押权的影响
抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。
(3)抵押权与租赁权
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
(六)抵押权消灭
1、主债权消灭;
2、抵押权实现;
3、抵押物灭失;
4、抵押权人放弃。
(七)特殊抵押
1、最高额抵押
2、共同抵押
3、财团抵押。包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式
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三、质权
(一)质权的概念和特征
1、质权的概念
质押，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。
【举例】
乙企业向甲银行借款1000万元。其中用价值1000万元动产作出质担保，乙企业用动产作质押与甲银行形成质押担保关系。如图：
2、质权的特征
(1)质权是担保物权，具有从属性、附随性、优先性等特点。
(2)质权是转移担保财产占有的财产
(3)质权的标的是动产或所有权之外的可转让的财产权
(4)质权还具有留置效力
(二)动产质权
1、动产质权的效力
质权所担保之债权的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产的保管费用和实现质权的费用。
2、质权人对质押财产的权利行使范围及于质押财产本身、质押财产之从物、孳息物、质押财产因附合、混合、加工而成的添附物、因质押财产毁损、灭失所获得的赔偿金。
3、质权人的权利
(1)占有、留置质押财产;
(2)优先受偿;
(3)收取孳息，当事人另有约定除外;
(4)转质，限于原质权的范围内;
(5)保全质权的权利即排除对质权的各种妨害的权利;
(6)物上代位权。
(三)权利质权
权利质权，是指用所有权、用益权以外可转让的财产权为出质财产的质权。包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权、应收帐款等。
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四、留置权
(一)留置权的概念和特征
1、留置权的概念
留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产优先受偿的权利。
【举例】
2、特征
(1)留置权属于担保物权，具有从属性、不可分性、物上代位性;
(2)留置权以债务人的特定动产为标的物;
(3)留置权的产生以债权人依债而占有留置财产为前提;
(4)留置权所担保的债权与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外;
(5)留置权是法定担保物权。
3、留置权必须具备的条件
(1)须债权人依主合同占有债务人的动产，能够充分此条件的主要有保管合同、运输合同和承揽合同;
(2)须债权的发生与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外;
(3)须债权已届清偿期而未获清偿。
4、留置权不成立的情形
(1)留置违反公序良俗，如扣留身份证、户口簿、毕业证等;
(2)留置与其承担的义务相抵触，如运输合同的承运人在发运地留置货物;
(3)当事人双方在合同中明确约定不得留置财产的。
(二)留置的效力
1、留置担保的范围
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用、保管留置财产所支出的必要费用等。
2、留置权人负有妥善保管留置物的义务
催告义务，留置权人变价处分权的行使须先行催告，未经催告，不得径行变卖留置财产。债务人在催告期内仍不履行债务，债权人方可行使变价处分权，催告期可由当事人在合同中约定，应当不少于2个月。
(三)留置权的消灭
留置权因下列原因而消灭：
1、债权消灭;
2、留置权实现;
3、留置权人丧失对留置物的占有;
4、留置物灭失;
5、债务人另行提出担保。
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五、定金
一、定金的概念和特征
(一)概念
定金是指合同当事人在合同订立时或债务履行前，为保证合同的履行给付对方一定数额的款项。
(二)特征
1、定金具有预先给付的性质
2、定金有证明合同成立的作用 (不同于预付款)
3、定金是合同担保的一种形式
【单选题】根据担保法的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的( )。
A.10%
B.20%
C.25%
D.35%
【答案】B
【解析】定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的20%。
二、定金罚则
定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力;给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
