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第一节 保证
一、保证的概念和特征
保证是指合同当事人“以外的第三人”向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证人不是原来的债务人，而是第三人。保证人应该具有代偿能力。
1、我国法律规定不能做保证人的有：①国家机关(但经国务院批准的除外);②公益性事业单位和社会团体;③法人的职能部门;④分支机构(有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)。
2、保证的特征：①从属性;②补充性;③独立性。
二、保证的一般规定
1、保证的形式。 法律规定保证合同采用书面形式;口头保证合同不是保证。
提示：本章所讲的保证、抵押、质押、定金都属于要式合同，留置为特殊情况。
2、保证的分类
(1)一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。
提示：(1)一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权，即债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。转自环 球 网 校edu24ol.com
(2)凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
(2)连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。
注意：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序(先债务人后保证人)，“连带保证”没有先后顺序(所以说“保证人的责任不是补充性的”)，只要主债务履行期限届满，保证人就负有全部清偿的义务。
(3)共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。
(4)最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。
(5)其他保证。定期保证和无期保证;有限保证和无限保证等。
3、保证期间
保证期间是指保证责任的存续期间。法律规定：当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。
4、保证合同的诉讼时效
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断;一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
【例题】下列关于保证责任的诉讼时效的表述中( )符合法律的规定。
A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
B、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
C、一般保证中，保证合同的诉讼时效是从主债务履行期限届满之日起计算
D、连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
E、连带保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效不中止。
答案： AD
解析：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断;一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止，所以AD正确;BE错误。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始算保证合同的诉讼时效，所以C错误。
5、合同变更对保证责任的影响
(1)保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。
【解释】(1)经过保证人同意的主合同变更，保证人按照变更后的合同内容承担保证责任;(2)未经保证人同意的主合同变更，避重就轻，不加大保证人的责任：100万元变更为80万元的，按照80万元承担保证责任;100万元变更为180万元的，按照100万元承担保证责任。
(2)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。
(3)债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。