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担保物权制度之抵押
担保物权，是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人依法享有就担保财产优先受偿权利的他物权。
担保物权是重要的他物权类型，其特点是：(1)担保物权以担保主债权的实现为目的。(2)担保物权是价值权，权利人支配的是担保财产的交换价值。(3)担保物权是从属于主债权的物权。(4)担保物权的客体可以是债务人的财产或权利，也可以是第三人的财产或权利。
抵押
(一)抵押的概念
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
【注意】是否移转标的物的占有是抵押权与其他担保物权的重要区别
(二)抵押权的设定
1.抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。
2.抵押权设定方式。抵押权的设定应当由双方当事人签订抵押合同。抵押合同应当采用书面形式。
3.禁止的约定条款。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方在合同中约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有，则此条款(流押条款)无效，流质条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。
4.抵押物。
可以作为抵押物的财产有：
(1)建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
(2)建设用地使用权。第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
(4)生产设备、原材料、半成品、产品。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。另外，《担保法解释》规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。
(6)交通运输工具。
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前面七项内容的财产一并抵押。
根据《物权法》的规定，下列财产不得抵押：
(1)土地所有权。
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。
(5)依法被查封、扣押、监管的财产。
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如以法定程序确认为违法、违章的建筑物。
5.抵押登记。
应当办理抵押登记(未经登记，不发生法律效力)以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物抵押的抵押权自登记时设立
可以办理抵押登记(也可以不办理抵押登记)以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的抵押权自抵押合同生效时设立未经登记，不得对抗善意第三人
应当办理抵押登记(但不以登记为生效条件)企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的
自愿办理抵押物登记以其他财产抵押的抵押合同自签订之日起生效未经登记不得对抗第三人
(三)抵押权的效力
抵押权的效力主要体现为抵押关系当事人的权利义务：
1、抵押人的权利。
(1)抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。
(2)抵押人对抵押物的收益权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。
【注意】抵押权与出租之间的关系：第一，如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第二，如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
(3)抵押人对抵押物的处分权。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(4)抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。但不得超出余额部分。在同一抵押物上有数个抵押权时，各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。
【举例】甲企业向乙银行借款2000万元，甲企业以自己的一栋价值5000万元的办公楼提供抵押，其后，甲又先后向丙银行、丁银行借款2000万元，同样以该办公楼提供抵押并签订了从合同，且三次抵押均办理了抵押登记，那么乙的抵押权顺位先于丙，丙的抵押权的顺位又先于丁。
2、抵押权人的权利。
(1)保全抵押物
在抵押期间，如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
(2)放弃抵押权或者变更抵押权的顺位
《物权法》规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【举例】甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物，以价值100万元的厂房作为抵押担保，同时又请丙公司提供保证担保。此后，甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元。当实现抵押权时，乙公司自愿将实现抵押权的顺位处于丁银行之后。如果该厂房拍卖得到70万元，丁银行优先受偿25万元，由于乙公司放弃抵押权顺位，债权没有得到全部清偿，丙公司在乙公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，丙公司对5万元承担担保责任。
(3)优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。
(四)抵押权的实现
担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：(1)实现抵押权的费用;(2)主债权的利息;(3)主债权。抵押物不足清偿的债权由债务人清偿。
如果在同一物上并存数个抵押权或并存数个物权(包括一项抵押权)，会产生优先受偿权的位序问题。关于优先受偿权位序，采取法定主义，由法律明确规定。
1、多个抵押权并存时的清偿顺序。同一财产向两个以上债权人抵押的拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。
(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。
(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
(4)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
(5)顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
2、与其他物权并存时的清偿顺序。
(1)抵押权与质权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
(2)抵押权与留置权并存。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
(3)抵押权与其他权利并存。如果同一财产有抵押权与《合同法》第286条规定的优先受偿权并存时，《合同法》第286条规定的优先受偿权优先于抵押权。
(五)最高额抵押
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
(六)浮动抵押
物权法规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
