2020年监理工程师《合同管理》精讲讲义：第二章第二节

第二章 建设工程合同管理法律基础(15-16分)

第二节 合同担保(7-8 分)

【考情分析】

一、担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，

主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

二、担保方式

担保方式有：保证、抵押、质押、留置和定金。

(一)保证

1.保证的概念和方式

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

【保证方式】有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，

如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证(要打官司)：首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

连带保证(不打官司)：连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，所以，保证的责任是较重的。

2.保证人的资格

1.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

3.保证合同的内容

保证合同应包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。

4.保证责任

保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

5.保证合同的变更或转让

保证人是为债务人的债务做担保。因此：

(1)被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。

(2)被担保的债务加重的，必须取得保证人书面同意，否则保证人对加重的部分不承担责任。

(3)但债权转让导致债权人更换的，无须保证人同意，继续在原保证范围内对新债权人承担责任。

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。

【注释】①抵押人可以为债务人，也可以是第三人，即抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产。债权人称为抵押权人。②抵押不转移占有。

2.抵押物

【注释】可以流通、转让、买卖的可以抵押，反之则不能抵押。

下列财产可以作为抵押物：(简记：可以抵押=可以卖)

(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

下列财产不得抵押：(简记：不得抵押=不可以卖)

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

【抵押权的设立】

3.抵押的效力

抵押担保的范围=主债权+利息+违约金+损害赔偿金+实现抵押权的费用

①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效。(无需抵押权人同意)

②转让抵押物的价款(不得与债权分离而单独转让)应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存;超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿(注意，不是由抵押人清偿)。

4.最高额抵押权

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

5.抵押权的实现

①债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还;协议不成，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。

②协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

③抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

④同一财产设定多重抵押的处理：

(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的，先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

12 月 5 日 抵押给丁公司 借款 500 万元先清偿丙，再清偿乙，(已经登记的先于未登记的受偿)

最后按照债权比例同时清偿甲和丁(抵押权未登记的，按照债权比例清偿)

【释义】根据“动产物权自抵押合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人”这一规定，在同一抵押财产上设定数个抵押权时，各抵押权人互为第三人，如果每一个抵押权都没有办理登记，那么无论各抵押权设立先后，其相互之间均不得对抗，因此，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当享有同等的权利，按照各债权的比例受清偿。

(三)质押

1.质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。

【注释】质权以转移占有为特征; 抵押权以不转移占有为特征。

2.质押分为动产质押和权利质押。能够用作质押的动产没有限制。

①质权自出质人交付质押财产时设立;

②质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。

【注释】不动产只能抵押，不能质押。能转让的权利可以质押;不能转让的权利不得质押。

(四)留置

(1)留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。

【注释】留置只适用于动产。留置权是法定担保物权，无须取得对方的同意;抵押和质押是约定担保物权，须取得对方的同意。

(2)因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。当事人可以在合同中约定不得留置的物。

【注释】建设工程合同(勘察合同、设计合同、施工合同)债权人无留置权。

(3)留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

(五)定金 (勘察、设计合同有定金 20%)

(1)给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

(2)定金应当以书面方式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。

(3)定金的数额不得超过主合同标的额的 20%，否则超过的部分无效。

(4)定金合同为从合同(担保合同为从合同)，主合同无效，定金合同无效。

(5)债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

三、保证在建设工程中的应用*

建设工程中最常用的是保证，一般由银行或者担保公司作为保证人。银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书。

(一)施工投标保证金

(1)招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。

(2)投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

(3)投标保证金数额不得超过招标项目估算价的 2%。投标人不按招标文件要求在开标前提交投标保证金的，该投标文件将被否决。

【没收投标保证金的情形】*

(1)投标人在投标有效期内撤回投标书;(2)中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正;(3)中标人根据规定未能提交履约保证金;(4)投标人采用不正当的手段骗取中标。

【投标保证金的有效期】

①起始点：从提交投标文件的截止之日起算。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

投标有效期起点=开标时间=投标截止日期=投标保证金有效期起点②截止时间：由招标文件规定。(公布中标结果及签订合同都在该截止时间前)

若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保函或保证书有效期。

(二)施工合同的履约保证金

是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。

若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：(1)施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;(2)承包人破产，倒闭。

(三)施工预付款担保

建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。

预付款担保的主要形式为银行保函。

①预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，担保金额也应当随之减少。

②如果承包人中途毁约，中止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

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