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第二章 建设工程合同管理法律基础
第二节 合同担保
一、担保的概念
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。
担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
二、担保方式
我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
(一)保证
1. 保证的概念和方式
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。
保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当 事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般
保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2. 保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：
(1) 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
(2) 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3. 保证合同的内容
保证合同应包括以下内容：
(1) 被保证的主债权种类、数额;
(2) 债务人履行债务的期限;
(3) 保证的方式;
(4) 保证担保的范围;
(5) 保证的期间;
(6) 双方认为需要约定的其他事项。
4. 保证责任
保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。
保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。
举例
1.关于保证人资格的说法，正确的是( )。
A. 企业法人的职能部门，可以在授权范围内作为保证人
B. 企业法人的分支机构一律不得作为保证人
C. 医院可以作为保证人
D. 学校不得作为保证人
【答案】D
【解题思路】保证人的资格:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是， 以下组织不能作为保证人：(1) 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。(2) 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
2.(2014)根据《担保法 ，关于保证的说法，正确的是( )。
A.保证法律关系只有两方参加
B.对债权人而言，一般保证比连带责任保证更能保证其利益
C.如果合同未约定保证方式，则按连带责任保证处理
D.债权人应当在要求债务人之前要求保证人履行债务
【答案】C
【解析】关于A，保证合同至少必须三方参加;关于B，连带责任保证是无条件保证，更能保证债权人利益;关于C，在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任;关于D，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
(二)抵押
1. 抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
2.抵押物
债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。下列财产可以作为抵押物：
(1) 建筑物和其他土地附着物;
(2) 建设用地使用权;
(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4) 生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6) 交通运输工具;
(7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
但下列财产不得抵押：
(1) 土地所有权;
(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;
(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5) 依法被查封、扣押、监管的财产;
(6) 依法不得抵押的其他财产。
当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
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3. 抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。
抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款， 应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
4. 最高额抵押权
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
5. 抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
(1) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;
(2) 抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(3) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
举例
1. 某施工企业拥有一处办公楼，评估价为5000万元。该施工企业从A银行贷款3000万元、从B银行贷款2000万元，并与B银行办理了抵押登记。后该施工企业无力还款，经诉讼后拍卖办公楼，取得售楼款3000万元用于清偿A、B银行债务。A、B银行债权的分配数额应为( )。
A.A银行l000万元，B银行2000万元
B.A银行l800万元，B银行l200万元
C.A、B银行各1500万元
D.A银行2000万元，B银行l000万元
【答案】A
【试题解析】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
⑴抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; ⑵抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
2. 关于抵押的说法，正确的是( )。
A.抵押的财产不转移占有
B. 抵押的财产应当为抵押人所有
C. 土地所有权可以作为抵押物
D. 抵押合同应自登记之日起生效
【答案】A
【解题思路】抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物， 用以担保债务履行的担保方式。
3. 某施工企业从银行借款1000万元，以房产作抵押。施工企业经营亏损无力还贷，除本金外，施工企业还欠银行利息200万元，违约金200万元。银行经诉讼后,抵押房产被拍卖，得款2000万元。银行诉讼及申请拍卖费用50万元，则拍卖得款的分配应为( )。
A. 全部归银行所有
B. 返还施工企业550万元
C. 返还施工企业600万元
D. 返还施工企业750万元
【答案】B
【解题思路】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。
返还施工企业=2000-(1000+200+200+50)=550万元
4. 施工企业从银行借款时，可以作为抵押物的有( )。
A. 施工企业所有的汽车
B. 施工企业所有的支票
C. 施工企业有处分权的国有土地使用权
D. 施工企业自有的建筑施工机具
E. 施工企业所有的房产
【答案】ACDE
【解题思路】债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。
(1) 抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(2) 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物; (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;
(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (6)依法可以抵押的其他财产。
5.(2014) 根据《担保法 ，抵押权自抵押合同生效时设立的是以( )为抵押物的担保合同。
A.建设用地使用权B.土地承包经营权C.正在建造的建筑物D.正在建造的建筑物D.机械、车辆
【答案】D
【解析】根据《担保法 ，当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
6.(2014) 根据《担保法 ，不得抵押的财产有()。
A.建设用地使用权
B.正在建造的建筑物
C.宅基地的土地使用权
D. 原材料
E.公立学校的教育设施
【答案】CE
【解析】下列财产不得抵押：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法不得抵押的其他财产。
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(三)质押
1. 质押的概念
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。
2.质押的分类
质押可分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权自出质人交付质押财产时设立。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：
(1) 汇票、支票、本票;
(2) 债券、存款单;
(3) 仓单、提单;
(4) 可以转让的基金份额、股权;
(5) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
(6) 应收账款;
(7) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
举例
1. 抵押与质押的区别主要在于( )。
A. 担保财产是否为第三人的财产
B. 担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人
C. 担保财产是否转移占有
D. 债权人是否有优先受偿权
答案：C
解析：学员理解各个担保方式的有关概念是重要的。关于本题，无论是抵押还是质押，担保财产都可以为第三人的财产;担保财产变卖后的剩余部分可以归债务人;债权人均有优先受偿权。而抵押是以不转移占有财产的方式的担保，质押是通过转移财产的占有方式的担保。
2. 施工企业从银行贷款，可作为质押担保的有( )。
A.汽车
B.土地
C.土地所有权
D.支票
E.可以转让的商标专用权
【答案】ADE
【试题解析】动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。能够用作质押的动产没有限制。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：
(1) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; (2)依法可以转让的股份、股票;
(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权; (4)依法可以质押的其他权利。
3.(2014) 根据《担保法 ，关于质押的说法，正确的有( 。
A.出质人只能是债务人
B.存款单可以用于质押
C.质押必须转移财产占有
D.质押必须通过约定建立
E.建筑物可以用于质押
【答案】BCD
【解析】关于A，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物;关于B， 质押可分为动产质押和权利质押，存款单质押属于权利质押;关于C，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，以转移占有为特征，用以担保债权履行的担保，质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。关于D，质权是一种约定的担保物权;关于E，建筑物不是动产，不能用于质押。
(四)留置
留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。比如，在承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。
由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。担保法规定， 能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
(五)定金
定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
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三、保证在建设工程中的应用
(一)施工投标保证
投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金， 否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。
招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标人应提交规定金额的投标保证金，并作为其投标书的一部分，数额不得超过招标项目估算价的 2%。投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。
投标保证金有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。截止时间根据招标项目的情况由招标文件规定。若由于评标时间过长，而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期。投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给承包商，一般有两种情况：
一是未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻;二是中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正; 三是中标人根据规定未能提交履约保证金;四是投标人采用不正当的手段骗取中标。
(二)施工合同的履约保证
施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。《招标投标法》第 46 条规定： “招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。”
履约保证的形式有履约担保金(又叫履约保证金)、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%;履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的 10%;履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。
履约保证的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按期限按质量履行其义务。若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：(1) 施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;(2)承包人破产，倒闭。
履约保证的有效期限从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15 天或 14 天止。如果工程拖期，不论何种原因，承包人都应与发包人协商，并通知保证人延长保证有效期，防止发包人借故提款。
履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。
(三)施工预付款担保
预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。
预付款担保的主要形式为银行保函。其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。
如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。
举例
1. 在工程项目建设过程中，可采用的担保方式有( )。
A. 投标人提供投标保函
B. 中标人提供担保公司出具的履约保证书
C. 发包人提供银行出具的工程款支付担保函
D. 发包人提供的在建工程留置权担保
E. 承包人提交的预付款保函
答案：ABCE
解析：选项ABCE 是在工程项目建设过程中，可采用的担保方式，是担保方式中的保证。对于选项D 中的留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
2. 出具投标保函的银行，应当承担支付保证金责任的有( )。
A. 投标人提交的投标文件被确认无效
B. 投标人在开标前撤回投标文件
C. 投标人在投标有效期内撤销投标文件
D. 中标后，投标人拒绝订立合同
E. 中标后，投标人拒绝订立与投标文件不—致的合同
【答案】CD
【解题思路】出具投标保函的银行，应当承担支付保证金责任的有: 投标人在投标有效期内撤销投标文 件;投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按照投标须知规定，签订合同。
3. 投标保证的有效期限从( )之日起计算。
A.招标文件出售
B.投标文件递交
C.投标截止
D.中标通知书发出
【答案】C
【解题思路】投标保证的有效期限从投标截止之日起到确定中标人止。
4. 下列关于施工合同履约保证金的说法正确的是()。
A. 履约保证金等同于定金
B. 履约保证金主要担保工期和质量符合合同的约定
C. 承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商
D. 如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限
E. 发包人违约，应向承包人双倍返还履约保证金
答案：BCD
解析：履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能， 在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。
5.(2014) 在施工招标投标中，下列投标人的行为不构成没收投标保证金的情形是()
A.投标文件没有按要求密封
B.投标人在投标有效期内撤销投标
C.中标人拒绝订立合同
D.中标人不接受根据规定对投标文件错误的修正
【答案】A
【解析】下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期
内撤回其投标;二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正;三是中标人根据规定未能提交履约保证金;四是投标人采用不正当的手段骗取中标。