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一、恶意环境违法普遍，需要创设新的处罚
1.恶意环境违法普遍。
2003年至今，针对突出的环境违法行为，各级环保部门与有关部门连续开展整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动，进行集中查处。结果显示，违反环评和“三同时”、不正常运行环保设施、生产和使用依法应当淘汰的落后工艺和设备、偷排污染物、超标排污等故意违法现象普遍存在。
如据有关部门对2006年8省(区)亿元以上新开工建设项目的调查，约有40%的项目在征用土地、环境评估、审核程序等方面存在违法、违规现象。另据调查，有些县的建设项目环评执行率只有30%～40%，即使履行了环评手续的企业，也有50%没有做到“三同时”。
今年国家环保总局对淮河、海河、黄河、长江及重点湖泊进行了专项检查。检查到的11个地区的126个工业园区中，有110个存在环评、“三同时”等违法问题，违法率达87%;检查到的75家城市污水处理厂中，38家存在不正常运转、超标排污、停运治污设施等现象，违法率达50%;检查到的529家企业中，有234家存在环境违法行为，违法率达44%。
2.恶意环境违法难查。
恶意违法者故意规避执法者的监管，为环境执法设置障碍，造成环保部门执法成本极高。
有这样一个实际的案例:有消息称，某著名味精厂在设有正常排放管道的同时还设有偷排暗管。环境执法人员根据实践经验判断，企业肯定存在偷排行为，但就是找不到排污口。最后执法人员向排污入口丢放乒乓球，但在正常排污口却怎么也看不见乒乓球出来，这时企业才承认有偷排行为。
3.恶意环境违法危害大。
当前，环境形势已极为严峻，因环境问题引发的群体性事件以每年30%的速度在增长，有些环境违法行为确已严重威胁公众的身体健康和生命安全，严重危及社会稳定。其中，有法不依、恶意违法，是环境形势恶化的重要原因。
针对恶意环境违法严重的现象，国务院领导多次强调要加大对环境违法行为的处罚力度。2007年5月发布的《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》中明确提出，要“对恶意排污的行为实行重罚，追究领导和直接责任人员的责任”。今年8月，全国人大常委会第一次审议《水污染防治法(修订草案)》，在此法公开征求意见过程中，有关委员和公众也普遍反映要进一步加大处罚力度，特别是对直接责任人的有效处罚。
二、自由罚在不同国家和地区的环境立法中应用广泛
我国的治安管理处罚，基本上是作为刑法的补充来适用的。《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”
在许多国家，并未广泛适用治安管理处罚。我国归入治安管理处罚的许多行为，在其他许多国家则属于轻微犯罪，通过刑罚来制裁。我国中国香港、中国台湾和其他许多国家的环境立法中，应用刑罚也十分普遍。这不仅包括美国、德国等发达国家，同样包括印度、菲律宾等发展中国家。
如中国香港《水污染管制条例》第八条、第十一条规定，任何人“将任何废物或污染物质排放入水质管制区内的中国香港水域，即属犯罪”，可处监禁6个月。中国台湾《水污染防治法》(2002年修订)对排污申报不实、无证排放有害物质等违法行为，均可处以有期徒刑或拘役。印度的《水污染预防和控制法》(1974)第四十五A条对违法行为规定了“兜底”条款:“任何人违反本法规定或者不遵守依据本法发布的命令，可处以3个月以下监禁或者1万卢比以下罚金，或者并罚;违法行为持续的，自违法行为确定之日起，另处每日5千卢比罚金。”
我国实施依法治国方略已经10周年了，环境立法速度居各部门法之首，这些立法为防治环境污染、保护生态安全、促进资源节约和合理开采、利用，构建了一道道法制防线。但这能否说明，我国环境法治的架构初步形成了呢?
环境法治的架构是否初步形成，可以从基本原则、基本方针、体制、制度和机制5个方面动态地、综合地考察环境立法、环境执法、环境司法、环境守法、环境公众参与和环境监督6个法治环节的状况。
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一、我国环境法治架构的环节考察
(一)基本原则和方针之考察
近10年来，我国的立法做了较大的调整。2005年的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》提出了用“科学发展观统领环境保护工作”的发展要求，提出了“经济社会发展必须和环境保护相协调”的基本原则和“强化法治，综合治理”的原则。2007年的《节能减排综合性工作方案》提出了“坚持节约发展、清洁发展、安全发展”、“实现经济又好又快发展”的方针。这些原则和方针，是对以往规定和经验、教训总结归纳的结果，是与我国环境形势日益严峻的需要相适应的。
(二)体制之考察
在体制方面，我国在横向上已经形成了环境保护部门统一监督管理、有关部门分工负责的环境保护协调机制;在纵向上已经形成了各级政府和各级部门分级负责的管理体制。针对近年来地方和部门保护主义盛行，国家正在采取4项措施:一是从2006年起，国家环保总局设立了五大区域环境保护督查中心;二是一些地方政府正在进行市级以下环境保护行政主管部门垂直管理的试点;三是2006年国家环境保护总局和监察部出台了《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》;四是在一些领域建立了部际和区域之间的污染防治领导、节能领导等协调机制。总体来说，这个模式体现了效率、可行的特点，与中国的政治结构和我国的环境保护实际需要基本相适应。
(三)制度之考察
在制度方面，我国的环境立法加强了综合性和专门性两个方面的制度建设工作。在综合性制度方面，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》建立了根据环境容量确定开发方向和模式的制度;《环境影响评价法》扩展了环境影响评价制度的适用领域，把环境影响评价的事前预防性机制由点扩展到了面;对我国环境行政许可进行的全面清查，促进了环境行政审批的规范化、程序化和制度化;通过司法解释的方式，在环境污染无过错责任原则的基础上，对环境民事和行政诉讼的举证责任和因果关系证明规则进行了明确，确立了环境民事侵权因果关系间接反证的原则。在专门的法律制度方面，我国已建立了环境污染防治法律制度、生态保护法律制度和自然资源保护法律制度。
(四)机制之考察
在机制方面，环境保护措施的建立和完善要符合综合性和相关性的要求。基于此，我国政府近年来加强了以下几个方面的工作:一是形成了节能减排这个综合预防和控制性的系统性机制;二是初步建立了环境保护的长效机制，环境标准体系、权力监督、政协监督、政党监督、行政监督和社会舆论监督的机制正在完善;三是国家正在采取措施，使“地根”、“水根”、“能根”、“污根”、“银根”和“税根”6个宏观调控手段与工商监管、安全监管等具体手段有机地衔接起来，促进了综合、协调行政监管机制的形成;四是正在形成政府引导、运用市场机制和依靠科技保护环境的机制;五是流域和区域生态补偿机制正在形成之中，区域和流域发展的公平性正在显现;六是事后补救的法律监管机制由点扩展到了面，流域限批、区域限批等新的环境监管措施在克服地方保护主义方面正在发挥重要的作用;七是在立法中逐步落实了公众参与环境保护的机制;八是与《立法法》规定相适应的合法性审查机制正在完善。九是强化了责任追究机制，针对环境监管的各环节、各流程全面系统地规定了法律责任和纪律责任。上述机制的创新和完善，基本是与我国环境问题的综合性及环境保护措施的相关性和协调性相适应的。
二、我国环境法治架构的整体考察
从环境保护法学研究的角度分析，我国环境法治近年来整体上呈现以下几个特点:一是环境法治的理念有了初步转变，从环境保护滞后于经济发展转变为环境保护和经济发展同步，从重经济增长轻环境保护转变为保护环境与经济增长并重，从单纯通过行政手段解决环境问题转变为综合运用法律、经济、技术和必要的行政手段解决环境问题。二是按照经济和社会发展的实际和环境保护的需要不断调整环境保护的基本原则和方针，体现了与时俱进性和指导性。三是注重监管体制的衔接性和实效性。四是既注重制度和机制体系建设的完整性，又突出了重要制度和机制的关键作用;既突出节能减排等综合性的制度和机制的建设，又注重专门性制度和机制的建设;既重视具体监管制度和机制的建设，更注重发挥规划环境影响评价、区域和流域限批、环境税费、污染物排放总量控制、资源和能源利用总量控制等制度和机制在国家和区域宏观调控中所发挥的作用。按照立法体系的完善程度和法律规定的实际作用两个法治标准来考察，这说明我国环境法治的架构已经初步形成。
从环境保护法律实践的角度分析，我国已经开始重视法律对环境保护的权威作用;环境执法的能力和力量正在不断加强，环境执法的效率正在不断提高，公众参与的作用不断得到重视，环境保护的监督制度正在不断完善;环境立法的合法性审查机制已基本形成，环境民事、行政和刑事司法的实体性规定和程序性规定正在完善。这些从实效上说明我国环境法治的架构已经初步形成。
三、完善我国环境法治架构亟待解决的问题
我国环境法治的架构已经基本形成，并不等于我国的环境法治已经相当完善。相反，还有一些相当艰巨的法治任务等待我们去完成，主要包括以下内容:
在立法方面，《环境保护法》、《水污染防治法》等重要的环境立法急需修订，《生态安全法》、《基因安全法》、《化学品环境管理法》、《规划环境影响评价条例》等重要的立法急需制订。
在执法方面，行政首长负责制、环境保护“一票否决”制的可操作性以及协调执法的体制和机制还需要进一步加强;市级以下的垂直管理体制有待优化。
在司法方面，环境民事和公益诉讼制度没有建立，对于那些侵犯社会环境公益而政府不予监管的行为，公众还缺乏法律上的对抗手段;由于地方保护主义的庇护，一些企业长期违法排污而得不到法律的应有制裁。
在公众参与方面，公众参与环境影响评价之外的环境决策和环境监督活动，还缺乏程序性和保障性的法律规定;促使行政管理相对人主动守法还缺乏一些必要的激励机制，缺乏系统的环境文化培育机制。
在监督方面，人大和政协的环境监督缺乏经常性的机制，立法的合法性审查缺乏相应的审查受理机制，上级部门的环境督察或者挂牌督办活动有时会遇到地方保护主义的阻挠。
这些问题，特别是环境司法审查和公众参与的机制问题，如得不到彻底的解决，我国的环境法治在今后相当长的一段时间内会继续呈现结构性的缺陷。