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2010年注会《经济法》预习:第一章(9)

|0·2010-01-20 09:50:59浏览0 收藏0

  第三节 代理制度

  一、代理的基本理论

  (一)代理的概念及特征

  代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理有三方当事人:代理人、被代理人和第三人。代理的特征:

  1、代理行为是民事法律行为;

  代理人从事的行为主要包括三类:(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为、如代理专利申请、商标注册、代理纳税。后面两种实际上属于准民事法律行为。

  提示:具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(如演出、发表演讲等)不得代理。

  解释:立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理,是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

  2、代理人以被代理人的名义为民事法律行为;

  3、代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示;

  4、代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

  (二)代理与相关概念的区别

  1、代理与委托

  委托与代理有如下区别:(1)行使权利的名义不同;(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素,故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素,因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为,如整理资料,打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系,即委托人、受托人。

  2、代理与代表

  代理与代表有如下区别:(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系,是两个独立的民事主体。(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为,因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为,只是其效力归属于被代理人。

  3、代理与行纪

  行纪与代理的区别体现在:(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为(2)行纪的法律效果先由行纪人承受,然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿,亦可为无偿。

  【例题】下列行为中,属于代理行为的是( )。

  A、代书遗嘱行为

  B、行纪行为

  C、代人保管物品行为

  D、保险公司业务员的揽保行为

  答案:D

  解析:代理行为是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内,以保险公司的名义,独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为,由被代理人(保险公司)承担保险合同责任属于代理的行为,本题正确答案应为D。

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