2021年中级经济师《经济基础》知识点：合同担保

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138、合同担保

【知识点】

担保物权(抵押、质押和留置)都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有保证及定金。

一、保证

1.保证的概念：

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同债权人订立保证合同来实现。

2.保证人的资格：

保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。

3.保证的方式：

(1)一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有“先诉抗辩权”，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

(2)连带责任保证：在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。

二、定金

定金是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

1.定金的担保作用是通过定金罚则体现出来的。

2.根据法律的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

3.定金合同是实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。”

4.定金罚则与违约金的区别

①交付的时间不同：定金于合同履行前交付，违约金只能在有违约行为发生后交付。

②效力不同：定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。

③性质不同：定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。

【提示】“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。

【单选题】

关于定金的说法，错误的是( )。

A.定金合同从实际交付定金之日起生效

B.定金的数额不得超过主合同标的额的 20%

C.定金罚则和违约金可以同时并用

D.定金具有担保作用

【答案】C

【解析】定金罚则和违约金不可同时适用，二者只能选其一。

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